PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADA...

3. As prestações em atraso serão corrigidas pelos índices oficiais, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, e, segundo sinalizam as mais recentes decisões do STF, a partir de 30/06/2009, deve-se aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

4. Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947), bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial apenas para autorizar a compensação dos valores recebidos a título de auxílio doença, com o montante a ser executado em decorrência desta ação, no mesmo período; dar provimento à apelação da parte autora, para fixar os honorários advocatícios a cargo do INSS em 10% do valor da condenação até a prolação da sentença, incluídos na base de cálculo os valores percebidos por força da tutela antecipada, e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária com pedido de restabelecimento/concessão de auxílio-doença desde a cessação, em 28/02/2010, com conversão em aposentadoria por invalidez acrescida do adicional de 25%.

O pedido de tutela antecipada foi deferido no Evento 46, determinando a concessão de aposentadoria por invalidez, acrescida do adicional de 25%.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação para condenar o INSS a conceder auxílio-doença desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 22/04/2009 até 30/09/2009 (data da alta programada), e aposentadoria por invalidez, com adicional de 25% na renda mensal, desde o segundo requerimento administrativo, em 22/09/2011, corrigidas as parcelas vencidas pelo índice INPC, e com incidência de juros de mora de 1% ao mês, até 06/2009, após, serão aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ainda, considerou a sucumbência recíproca, ainda que em maior proporção do INSS, condenando a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o montante devido até a sentença. Não condenou em custas, tendo em vista que parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Evento 190).

A parte autora apelou, insurgindo-se tão somente em relação aos honorários. Alegou que a sentença deveria ter sido julgada totalmente procedente, tendo em vista que todos os pedidos da autora foram acatados, de forma que inexiste sucumbência recíproca. Assim, requer que os honorários sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a publicação da sentença e que sejam incluídos na condenação todos os valores pagos por força da concessão da tutela antecipada (Evento 201).

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento do apelo da parte autora.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas a duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante da autora, postergando o exame a respeito da qualidade de segurada para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso dos autos, foi realizada perícia, acostada ao Evento 43, e complementada nos Eventos 64 e 83.

Do laudo pode-se extrair que a autora sofre de Neoplasia de Comportamento Incerto ou Desconhecido de Encéfalo (CID10 D43.0) e Neoplasia Maligna do SNC (CID10 C72.9), e que estas moléstias a incapacitam de forma total e permanentemente. O perito frisou, inclusive, que o caso da autora se agravou muito e que não há mais possibilidade de tratamento para a sua moléstia. E, por fim, afirmou que a autora necessita de acompanhamento permanente e auxílio de outra pessoa, tendo em vista que a autora apresenta paralisia total dos membros esquerdos, utiliza fralda de forma contínua, alimentação dada por terceiros, entre outras diversas dificuldades que a autora apresenta.

Embora tenha sido apontada pelo expert a data de início do estado incapacitante em 22/06/2007, a vasta documentação juntada e os depoimentos das testemunhas são capazes de fixar o início da incapacidade em 23/03/2009. No entanto, nesta data, conforme referido pelo juízo a quo, a autora não se encontrava incapacitada de forma permanente, e sim temporariamente. Sendo assim, confirmo a sentença no referido ponto, para que seja concedido o benefício de auxílio-doença a parte autora desde a DER, em 22/04/2009, até a data da sua alta programada, em 30/09/2009 (HISMED no Evento 1, CONBAS8), e posterior concessão de aposentadoria por invalidez com adicional de 25% a partir da segunda DER, em 22/09/2011, quando restou efetivamente comprovada a sua incapacidade total e permanente, bem como a necessidade de acompanhamento de terceiros, tendo em vista que foi operada e ficou internada por um longo período, conforme atestados e prontuários médicos juntados aos autos.

Assim, entendo que restou comprovada a existência de incapacidade laborativa desde 2009, embora seu caráter permanente só se possa atestar a partir de 2011. Resta perquirir se, naquelas datas, gozava a parte autora da qualidade de segurada do RGPS.

Analisando detidamente o ponto, tenho que não há porque se discutir a qualidade de segurada, tendo em vista o último vínculo da demandante foi de 01/09/2007 a 10/11/2008 (Evento1-CNIS12), sendo devido benefício de auxílio-doença de 22/04/2009 até 30/09/2009, o que, considerando sua situação de desemprego (reconhecida pelo INSS no documento do evento1-conbas8), estenderia o período de graça até 30/09/2011. Assim, na data no início da incapacidade permanente (02/2011) resta flagrante que a autora tinha qualidade de segurada, de forma que foi indevido o indeferimento do segundo pedido administrativo, em 22/09/2011.

Destaco que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação devem ser descontados no pagamento dos atrasados, porquanto inacumuláveis.

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12). Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, inexistindo sucumbência recíproca, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, incluídas as parcelas pagas por força de concessão de antecipação de tutela até a prolação da sentença, conforme súmula nº. 76 desta Corte e nº. 111 do STJ.

Em seu recurso de apelação, a parte autora sustentou que a aplicação da Súmula 111 do STJ apenas veda a incidência da verba honorária sobre as prestações vincendas, nada referindo sobre as parcelas antecipadas. Pugnou, assim, pela incidência dos honorários sobre os valores percebidos no curso do processo a título de tutela antecipada.

 

Assiste razão à parte autora.

 

Esta Sexta Turma tem entendimento consolidado no sentido de que as prestações pagas por força de antecipação dos efeitos da tutela deferida initio litis devem integrar a base de cálculo para fins de incidência dos honorários advocatícios. Mencionado valor representa o proveito econômico obtido pela demandante com a actio, e o fato de já terem sido adiantadas algumas parcelas do benefício não as exclui da condição de integrantes do resultado financeiro advindo do título judicial.

 

Neste sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, literis:

Esclareço, ainda, que a determinação de abatimento no montante principal dos valores pagos no curso da lide, por força da tutela, visa apenas a impedir que a execução se dê em duplicidade, jamais afastar tais verbas da base de cálculo dos honorários.

 

Por fim, consigno que todo e qualquer valor vincendo, isto é, posterior ao decisum concessório, não compõe a base de cálculo dos honorários.

 

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial apenas para autorizar a compensação dos valores recebidos a título de auxílio doença, com o montante a ser executado em decorrência desta ação, no mesmo período; dar provimento à apelação da parte autora, para fixar os honorários advocatícios a cargo do INSS em 10% do valor da condenação até a prolação da sentença, incluídos na base de cálculo os valores percebidos por força da tutela antecipada, e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 416, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL APENAS PARA AUTORIZAR A COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO DOENÇA, COM O MONTANTE A SER EXECUTADO EM DECORRÊNCIA DESTA AÇÃO, NO MESMO PERÍODO; DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A CARGO DO INSS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, INCLUÍDOS NA BASE DE CÁLCULO OS VALORES PERCEBIDOS POR FORÇA DA TUTELA ANTECIPADA, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA.