PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0016177-41.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e dar parcial provimento à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (08-09-11);

b) adimplir os valores atrasados, com atualização monetária e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença, não incidindo sobre as vincendas (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as despesas processuais e com as custas por metade.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o perito judicial fixou a DII em 03/2013, quando a parte autora não mais possuía qualidade de segurada. Ainda, alega que não há incapacidade total e permanente, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação do INPC e/ou TR para a correção das parcelas vencidas e juros de mora de 6% ao ano.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação e da remessa necessária, a fim de que seja mantida a sentença de procedência da ação.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (08-09-11).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho e neurologista, em 05-09-13, juntada às fls. 73/78, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que O autor é portador de lombalgia CID M 51, HAS CID I 10 e Doença de Parkinson CID G 20;

b) incapacidade: refere o perito que Está incapacitado para as atividades laborais... Apresenta Lombalgia e HAS não incapacitantes e, em março de 2013 foi diagnosticado Doença de Parkinson, doença degenerativa do sistema nervoso central com características de alteração dos movimentos. Essa doença tem caráter progressivo e não há possibilidade de cura... Limitação dos movimentos... Não é possível estabelecer com exatidão a data do início da doença... Esta incapacitado de maneira definitiva para atividades laborais... Absoluta... Permanente... Sim, desde a data da perícia médica... Doença tem caráter evolutivo.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 67 anos (nascimento em 02-10-49 - fl. 09);

b) profissão: motorista (fls. 11 e 33);

c) histórico de benefícios: o autor requereu o benefício de auxílio-doença em 08-09-11, tendo sido indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 10/15 e 32/33); ajuizou a presente ação em 14-11-11;

d) atestados de 2011/2014 (fls. 16-A, 44/46, 61, 88 e 91); exames de 2011/2013 (fls. 16, 43 e 65/67); receitas de 2011/2013 (fls. 17, 46, 47/50, 62/63 e 68/72).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (08-09-11). Recorre o INSS, requerendo a improcedência do pedido, alegando, em suma, que o perito judicial fixou a DII em 03/2013, quando a parte autora não mais possuía qualidade de segurada. Ainda, alega que não há incapacidade total e permanente. Sem razão, no entanto, pois demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstia que o incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho,

Com efeito, o conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

O autor juntou aos autos atestados de 2011/2013 que referem que Paciente com doença degenerativas de coluna lombar com protusão discal associada com dores incapacitantes para suas atividades laborais por 18 meses... Paciente portador de lombociatalgia - CID M54, sob tratamento concervador e fisioterápico, para manter afastamento do trabalho por tempo indeterminado... Paciente portador de lombociatalgia e gonartrose dir, CID M54. Sob tratamento conservador e fisioterápico para manter afastamento do trabalho por tempo indeterminado... encontra-se em tratamento para patologia CID 10 G20, diagnóstico recente, com dificuldade de realização do seu trabalho... Paciente com doença degenerativa crônica déficit motor (Parkinson) e dor lombar e has recebendo segmento médico desde 2011 sendo desde a data acima citada já solicitado afastamento de suas atividades laborais, CID m54 g20 i10. Dessa forma, não há de se falar em perda da qualidade de segurado, pois em que pese o laudo judicial tenha referido que a incapacidade laborativa do autor em razão da Doença de Parkinson remontasse a março de 2013, o conjunto probatório demonstra que o autor já estava incapaz para o trabalho por outras moléstias desde a DER (08-09-11), negando-se provimento ao recurso.

Todavia, deve ser reformada a sentença em parte, por força do reexame necessário, pois a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 05-09-13, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (08-09-11) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (05-09-13).

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual "o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte" (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

  

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

 

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 210, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.