APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039006-05.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ISABETE OLIVEIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DINIZ DA COSTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER e o converteu em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2 . As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. . 4. Os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, que tem direito autônomo para executar a sentença nesse ponto, embora tal disposição não afaste a legitimidade da parte.5. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento à remessa necessária, mantendo a tutela antecipatória deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8585266v6 e, se solicitado, do código CRC 372A6D85. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 21/10/2016 12:53 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039006-05.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ISABETE OLIVEIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DINIZ DA COSTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelações de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o auxílio-doença desde a DER (13-12-13) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (23-12-14);
b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo IGP-DI e INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 01-07-09, quando devem ser calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, e a correção monetária pelo INPC, a partir de maio de 2012, deverá incidir o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples;
c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (súmula 111 do STJ) - declarado incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei nº 8.906/94), na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado);
d) ressarcir os honorários periciais.
A parte autora interpôs recurso adesivo requerendo a reforma da decisão de 1º grau para afastar a inconstitucionalidade dos artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Lei nº 8.906/94.
O recurso não foi recebido.
A parte autora interpôs, então, agravo de instrumento.
A 6ª Turma do TRF4 deu provimento ao agravo.
O INSS recorre, postulando a aplicação da Lei nº 11.960/09 quanto à correção monetária das parcelas atrasadas.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder à parte autora o auxílio-doença desde a DER (13-12-13), convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (23-12-14).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo, na hipótese, discussão a respeito da qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 23-12-14, de onde se extraem as seguintes informações (E23 e E34):
a) enfermidade: diz o perito que existe moderada limitação aos esforços físicos acentuados pelo desgaste da coluna e tendinopatia do ombro esquerdo... M75.1 e M47.8... dores nas costas e ombro aos esforços mais acentuados;
b) incapacidade: moderado para esforços acentuados... permanente... agosto de 2012... a autora apresenta incapacidade parcial em grau moderado e permanente;
c) tratamento/recuperação: antiinflamatório quando tem dor... não considero reabilitável... sem recuperação... considerando atividades que exercia de esforços variados, não conseguiria efetuar os esforços mais acentuados.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E8) :
a) idade: 57 anos (nascimento em 27-09-58);
b) profissão: a autora trabalhou como industriaria/empregada e recolheu CI como empregada doméstica/faxineira;
c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 03-08-09, 13-12-14 e 26-03-14, todos indeferidos em razão de perícia médica contrária; ajuizou a ação em 28-10-14;
d) atestados médicos e certificados de clínicas fisioterápicas de 2008 a 2014;
e) exames médicos de 2012 a 2014;
f) receitas de 2009 a 2014;
g) laudo do INSS de 04-08-09, cujo diagnóstico foi de CID M65 (sinovite e tenossinovite).
Diante de todo o conjunto probatório, entendo que existe incapacidade laborativa total e permanente da postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Assim, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde 13-12-13 (DER) e o converteu em aposentadoria por invalidez desde 23-12-14 (data do laudo judicial), pois restou demonstrado nos autos que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, sendo devida a aposentadoria por invalidez.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Dos Honorários Sucumbenciais
A parte autora recorre para fins de afastar o entendimento de inconstitucionalidade dos arts. 22 e 23 da Lei n 8.906/94, condenando o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência ao procurador da parte autora.
Com razão o apelante, pois os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, que tem direito autônomo para executar a sentença nesse ponto, embora tal disposição não afaste a legitimidade da parte, sendo que adoto como razões de decidir os fundamentos utilizados pelo Exmo. Des. Federal Vilson Darós, quando do julgamento da AC 2005.70.03.003524-7, DJU de 13-09-06, os quais passo a transcrever:
Com relação aos honorários advocatícios, sabe-se que antes da vigência do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil, de 1994, existiam dois entendimentos acerca da titularidade dos honorários de advogado de sucumbência: um no sentido de que a verba pertenceria ao vencedor da lide e não ao causídico, nos termos do artigo 20 do CPC, e outro, de que caberia ao advogado, de acordo com o estabelecido pelo artigo 99 e parágrafos da Lei nº 4.215/1963 (in honorários Advocatícios. Editora Revista dos Tribunais. Yussef Said Cahali, 3ª Ed., 1997, p. 693).
Com o advento da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, restou estancada a dicotomia, porquanto o seu artigo 23 estabelece que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado , tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu nome".
Orlando de Assis Corrêa, na obra Comentários ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil - OAB , Editora Aide, 2ª Ed., 2003, assim se manifesta a respeito do dispositivo legal:
"(...) fundamenta-se num princípio de justiça distributiva, que, ao contrário das regras formais de justiça comutativa, determinam a atribuição de direitos na conformidade das necessidades individuais ou sociais. A Constituição quis, e o Estatuto confirma, que a advocacia seja forte e prestigiada, institucional, cultural e economicamente. Em decorrência dessa vontade legislativa, com escopo de alcançar a melhor prestação jurisdicional possível ao cidadão, a lei atribuiu, ao responsável por estas conspícuas incumbências, o direito de perceber honorários , que a parte contrária tenha que pagar, porquanto assim condenada judicialmente".
Assim, como se vê, os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, que tem direito autônomo para executar a sentença nesse ponto, embora tal disposição não afaste a legitimidade da parte.
Nesse sentido são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte que trago à colação:
PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . SENTENÇA QUE FIXA OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. EXECUÇÃO AUTÔNOMA. ART. 24, § 1º DA LEI Nº 8.906/94. POSSIBILIDADE.
1. Sendo a Lei nº 8.906/94 especial em face do CPC, deve reger a matéria relativa à competência para a execução de honorários advocatícios de sucumbência, em detrimento do art. 575, II do CPC.
2. A regra inserta no § 1º do artigo 24 da Lei nº 8.906/94 instituiu para o advogado a faculdade jurídica de natureza instrumental de executar os honorários sucumbenciais na própria ação em que tenha atuado, se assim lhe convier.
3. Se a execução nos próprios autos é faculdade conferida ao advogado, é de se entender possível a execução em ação autônoma.
4. Entendimento reforçado pela exegese do art. 23 da Lei nº 8.906/94, que dispõe pertencerem ao advogado os honorários incluídos na condenação, conferindo-lhe o direito autônomo para executar a sentença nesta parte .
5. Recurso especial improvido.
(STJ, RESP 595242, Processo: 200301744495, UF: SP, Órgão Julgador: Segunda Turma, Data da decisão: 22/03/2005, DJ: 16/05/2005, Relator(a) CASTRO MEIRA)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. HONORÁRIOS. CABIMENTO, MESMO QUE NÃO EMBARGADO O EXECUTIVO. PEDIDO IMPLÍCITO DA VERBA. POSSIBILIDADE. ART. 23 DA LEI Nº 8.906/94, C/C ART. 20, § 4º, DO CPC. DECISÃO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º-D DA LEI Nº 9.494/97 (MP Nº 2.180-35/2001, ART. 4º). PRECEDENTES.
(...)
3. O art. 20 do CPC não distingue se a sucumbência é apenas relativa à pretensão cognitiva ou se à do processo executivo fiscal por título judicial. Ambas as ações se desenvolvem e são julgadas separadamente e o objeto de uma não se confunde com o da outra. São autônomas. Os patronos das partes realizaram trabalho profissional e a eles não é dado o bel-prazer de laborarem de graça.
(...)
8. O art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto do advogado ) dispõe: "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte , podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor."
9. Encontra-se consagrado nesta Corte que é desnecessário pedido expresso, na petição inicial, requerendo a condenação nos honorários advocatícios , por serem os mesmos imposição legal e constituírem um direito autônomo do causídico.
10. Precedentes deste Tribunal. Julgados idênticos da 1ª Turma desta Corte: 505867/PR, 506815/PR e 507656/PR.
11. Agravo regimental não provido.
(STJ, AGRESP 667439, Processo: 200400926425, UF: PR, Órgão Julgador: Primeira Turma, Data da decisão: 05/04/2005, DJ: 02/05/2005, Relator(a) JOSÉ DELGADO)
FGTS. EXECUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. VERBA PERTENCENTE AO ADVOGADO .
- Segundo o art. 23 da Lei nº 8.906, de 04/07/94, os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado , tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte , podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor, sendo incabível a extinção da execução, com fundamento nos arts. 794, II, do CPC.
(TRF 4ª Região, AC 671951, Processo: 200404010400296, UF: PR, Órgão Julgador: Quarta Turma, Data da decisão: 13/04/2005, DJU: 01/06/2005, Relator(a) JUIZ EDGARD A LIPPMANN JUNIOR)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 28,86%. ACORDO EXTRAJUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS .
- A transação efetuada não fez referência aos honorários decorrentes da sucumbência no processo de conhecimento, e nem poderia fazer, pois os honorários incluídos na condenação por sucumbência pertencem ao advogado ( art. 23 da Lei nº 8.906/94), ou seja, somente ele, o advogado, é que poderia dispor dos seus honorários (art. 24, §4º, da Lei nº 8.906/94). Entender de forma diversa, seria o mesmo que admitir que um terceiro pudesse dispor de um crédito que não lhe pertence.
- Inexistente acordo relativamente aos honorários , havendo título executivo judicial no qual consta a condenação da União no pagamento de tal verba, legítima é a sua cobrança pelo advogado ou pela própria parte . Os honorários advocatícios, conforme fixados na sentença, são devidos, no que tange ao autor que transacionou, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, ou seja, sobre o valor bruto fixado no Termo de Acordo firmado
(TRF 4ª Região, AC 471725, Processo: 2000.70.00.018271-2, UF: PR, Órgão Julgador: Quarta Turma, Data da Decisão: 27/06/2002, DJU: 07/08/2002, Relator JUIZ EDUARDO TONETTO PICARELLI)
EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS DECORRENTES DE SUCUMBÊNCIA. LEGITIMIDADE.
Os honorários de sucumbência constituem crédito do advogado, tendo esse direito autônomo para executar a sentença nessa parte .
(TRF 4ª Região, AI nº 2005.04.01.041548-6/PR, DJU: 14/12/05, Relator: Des. Federal VILSON DARÓS)
Diante do exposto, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, não havendo como negar ao procurador da parte o direito de executar os honorários de sucumbência oriundos da presente ação.
Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73).
Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento à remessa necessária, mantendo a tutela antecipatória deferida e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039006-05.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50390060520144047108
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ISABETE OLIVEIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DINIZ DA COSTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 458, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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