PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EX...

1. Demonstrado nos autos que a parte autora esta incapacitada para o trabalho total e definitivamente, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo médico judicial complementar. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da DER (28-02-13) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial complementar (26-09-14), deduzindo os valores já recebidos pelo autor a título de auxílio-doença por outros eventuais procedimentos administrativos;

b) condenar o requerido ao pagamento das prestações vencidas atualizadas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança;

c) arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 STJ);

d) pagar as custas, despesas processuais e honorários periciais;

e) implantar o benefício, nos termos do art. 461 do CPC/73.

Recorre o INSS, sustentando, em suma, ser a incapacidade do autor parcial, devendo ser concedido apenas o benefício de auxílio-doença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (28-02-13) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial complementar (26-09-14).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial, em 09-05-14 (E60), de onde se extraem as seguintes conclusões acerca do quadro clínico da parte autora (E62 e E72):

a) enfermidade: diz o perito que o autor é portador de cisto recorrente de epidídimo. Tal condição é caracterizada por dor, muitas vezes intensa, na região da bolsa escrotal junto ao testículo, com irradiação para a região inguinal e também para o assoalho pélvico, em função da distribuição da inervação local... o último exame de ultrassonografia realizado pelo autor em 08/05/2014, revela a presença de um cisto no epidídimo esquerdo com diâmetro máximo de 2,3 cm, associado a processo inflamatório;

b) incapacidade: responde o perito que podemos afirmar com razoável grau de certeza que o autor é portador de condição clínica que limita sua capacidade para o trabalho... concluímos que existe incapacidade e, dada a natureza das atividades típicas de sua profissão, esta é bastante importante. O autor está limitado pela dor nos esforços de flexão do tronco e tarefas que exijam força ou grande movimentação das pernas, como caminhadas com e sem carga e agachamentos. Portanto, está incapacitado para grande parte das tarefas típicas de um agricultor... dada a natureza recorrente da condição do autor e o conhecido agravamento pelos esforços físicos, como já explicado na resposta ao quesito 1º, podemos inferir que a incapacidade é permanente e irreversível se o autor não manter o repouso recomendável... devido à natureza das atividades típicas da profissão do autor tais esforços podem agravar sua condição, apesar do uso de medicamentos... portanto, podemos com toda certeza precisar o início da incapacidade laborativa do autor no último trimestre do ano de 2007, mais especificamente nos dias iniciais do mês de outubro, sendo que a dor tornou-se incômoda o bastante para obrigá-lo a buscar ajuda profissional na Unidade Básica de Saúde de sua localidade em 19 de novembro daquele ano;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que a patologia do autor é de tratamento eminentemente cirúrgico. O uso de medicamentos apenas diminui a dor, não impedindo porém um agravamento do problema principal em caso de determinados esforços... faz uso constante de analgésicos e antiinflamatórios para o controle da dor, apresentando inclusive indícios de outros agravos a sua saúde provocados pelo abuso dos mesmos, como alterações gastrointestinais.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E12):

a) idade: 54 anos (nascimento em 12-09-62);

b) profissão: agricultor;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de10-02-07 a 10-04-07, de 17-09-07 a 17-11-07, de 06-04-11 a 31-10-11 e de 02-07-12 a 22-11-12, tendo sido indeferido o pedido de 31-12-12 e o de reconsideração de 28-02-13, por inexistência de incapacidade laborativa; ajuizou a presente ação em 17-05-13;

d) ecografia de testículos de 06-08-12; ecografia de testículos de 05-02-13;

e) declaração médica de 06-11-12, constando CIDs D29.2 (neoplasia benigna dos testículos) e N43.3 (hidrocele não especificada);

f) padrão de quesitos de 2013; declaração de médico de 06-11-12, mencionando tratamento por CIDs D29.2 e N43.3; atestado médico de 02-07-12, mencionando que o paciente estava com a capacidade de trabalho limitada por ser portador de cisto de epidídimo reincidente (CID N43); atestado médico de 05-08-11, mencionando que o paciente ainda apresentava incapacidade laborativa relativa por CID K62.8 (outras doenças especificadas do ânus e do reto); atestado médico de 06-04-11, solicitando afastamento do trabalho por 15 dias;

g) laudo do INSS de 31-05-11, constando CID N43 (hidrocele e espermatocele); idem os de 08-08-11, 09-01-12 e 22-08-12; laudo do INSS de 19-02-13, constando CID D29.2 (neoplasia benigna dos testículos); idem o de 04-03-13.

Diante de todo o conjunto probatório, verifica-se que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessitava, seria contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Além disso, o perito oficial refere que houve indicação de tratamento cirúrgico. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Dessa forma, demonstrado pelo conjunto probatório que o demandante é portador de enfermidade que o incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de se concluir pela manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER (28-02-13) e o converteu em aposentadoria por invalidez desde o laudo complementar (26-09-14).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des.Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento

Como se vê, a tutela específica deveria ter sido implantada consoante estabelece os artigos 497, 536 e 513 do CPC/2015. O beneficio, portanto, deve ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão. O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.

Todavia, merece parcial provimento a remessa no ponto para que reste consignado os exatos termos em que deveria ter sido determinada a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 265, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.