PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial. 2.  As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, em razão de não comprovação da incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 750,00, suspendendo a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Postula a apelante, em síntese, a concessão do benefício ou a realização de perícia judicial por médico especialista em pneumologia, tendo em vista seus problemas pneumológicos.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 01/10/2010, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 192/193):

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 22-07-15, extraem-se as seguintes informações (fls. 333/338):

a) enfermidades: diz o perito que lombociatalgia à esquerda (dor em coluna lombar com irradiação para o membro inferior esquerdo)... Há aproximadamente 15 anos (ano de 2000)... trata-se de patologia degenerativa de coluna lombo-sacra irreversível;

b) incapacidade: responde o perito que Desde 2008 (há 07 anos)... Permanente para a realização de atividades laborativas que venham a sobrecarregar a coluna lombo-sacra, exigir ortopostura prolongada, longas caminhadas... Parcial. Não reúne condições para a execução de atividades laborativas que sobrecarreguem a coluna vertebral lombar/membros inferiores;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que A sintomatologia da doença pode ser amenizada através de tratamento especializado em ortopedia, acrescido de tratamento fisioterápico... Sim, para a realização de atividades laborativas leves que não sobrecarreguem a coluna vertebral lombar... Sugere-se readaptação profissional para atividades diferentes das mencionadas e cita-se como exemplo: copeira, ascensorista, porteira de edifícios, vendedora de bilhetes de loteria, etc.

Da terceira perícia judicial, realizada por pneumologista em 21-09-15 (fls. 341/344), extraem-se as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que DPOC sob CID 10 J44.0... A data do início da doença é pouco fidedigna..., mas podemos considerar como início de 2008 (período em que os sintomas aumentaram);

b) incapacidade: responde o perito que Parcialmente sim... Quanto à data de início da incapacidade podemos considerar o início de 2012 (aumento da limitação provocada pelos sintomas)... Os sintomas tornaram-se mais frequentes a partir do início de 2008 com piora a partir do início de 2012... A incapacidade é parcial e permanente... A incapacidade é parcial e restrita para atividades laborais que demandem grandes esforços físicos (trabalhar em posições não ergonômicas, carregar grandes cargas) ou deambulação por longas distâncias, como sua atividade laboral prévia como coletora em pomar de maças, no entanto poderia realizar outras atividades no pomar no processamento das maças que necessitem menos esforços físicos;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que Não há cura (DPOC=doença crônica), pode-se oferecer medicamentos para diminuir os sintomas... A autora possui 55 anos e baixo nível de escolaridade, depende de avaliação psicossocial para definir capacidade de reabilitação para outra profissão.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 56 anos (nascimento em 05/03/1960 - fl. 24);

b) profissão: a autora trabalhou na fruticultura entre 1987 e 2008 em períodos intercalados e recolheu CI em 2009 como faxineira (fls. 26/28, 89/92 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 27-03-02 a 10-06-2002 e de 04-10-03 a 10-12-03, tendo sido indeferidos os pedidos de 05-03-09 e de 19-05-09 (fls. 26/32 e 61/97); ajuizou a ação em 26-05-2009; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 22-10-09 a 08-04-16 e de 20-03-16 a 21-07-16 (fl. 276 e SPlenus em anexo)

d) exames de 2009 (fls. 34/37), de 2007 (fl. 38), de 2008 (fl. 45), de 2010 (fls. 203/204, 232), de 2013 (fls. 254/255, 260/263); receita de 2012 (fl. 230);

e) atestados médicos de 2003 (fls. 39/43), de 2012 (fl. 226/229), de 2009 (fls. 233/234), de 2013 (fl. 253); parecer médico de 2010 (fls. 200/202);

f) laudo do INSS de 2003 (fl. 66), cujo diagnóstico foi de CID Z54.0 (convalescença após cirurgia); laudo de 10-12-13 (fl. 272), cujo diagnóstico foi de CID M65.9 (sinovite e tenossinovite não especificadas); laudo de 10-07-09 (fl. 273), cujo diagnóstico foi de CID M65 (sinovite e tenossinovite); laudo de 26-03-14 (fl. 274), cujo diagnóstico foi de CID M54.3 (ciática); laudo de 13-04-09 (fl. 380), cujo diagnóstico foi de CID M25.5 (dor articular).

Verifica-se, pelo conjunto probatório, inclusive pelos laudos judiciais ortopédico e pneumológico, que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, merece reforma a sentença, pois demonstrado nos autos que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, sendo devida a aposentadoria por invalidez.

Todavia, como a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do segundo laudo oficial, realizado em 22-07-15, deve-se, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante dos documentos juntados aos autos, em razão do que condeno o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (05-03-09) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir do segundo laudo judicial (22-07-15).

Ressalto que a parte autora gozou de auxílios-doença concedidos na via administrativa no curso da ação, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.