PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. PARCIALMENTE RECONHECIDA. INCAPACIDADE NÃO...

3. Revogada a antecipação de tutela deferida na sentença, resta indevida a devolução dos valores percebidos pela parte autora a este título, pois percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito.

4. Considerando que houve reforma no julgado, é correto condenar a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspendendo a exigibilidade em razão do benefício da AJG. Honorários periciais a cargo da Justiça Federal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e julgar improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença, ficando revogados os efeitos da tutela e invertidos os ônus de sucumbência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo em 07/07/2008, a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constatada a incapacidade total e definitiva da parte autora.

 

O pleito antecipatório foi deferido, determinando-se ao INSS a imediata implantação do benefício de auxílio-doença em favor da demandante, sob pena de aplicação de multa diária no importe de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento (fls. 17/22).

A Autarquia comprovou o cumprimento da determinação judicial às fls. 29/33, a partir da implantação do benefício NB 532.088.991-3, com DER em 10/09/2008 e DIB em 07/07/2008.

Na sequência, foi interposto agravo de instrumento pelo INSS, no qual o mesmo se insurgiu contra a antecipação dos efeitos de tutela e contra a determinação de adiantamento dos honorários periciais sob o eu encargo (fls. 41/50).

O recurso interposto foi parcialmente conhecido, restando provido na parte conhecida, para afastar do INSS e imputar à parte autora a obrigatoriedade pelo adiantamento dos honorários periciais (fls. 26/29 do apenso).

Realizada a perícia judicial em 29/11/2012, foi o laudo acostado às fls. 151/157.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde a DER, em 07/07/2008, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia, em 29/11/2012, e a pagar as parcelas em atraso corrigidas monetariamente e acrescidas de 10% sobre a condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, pelo réu (fls. 189/191). 

 

Apelou o INSS, alegando, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada, sob o argumento de que a parte autora teria intentado ação com o mesmo objeto, distribuída sob o número 5002884-57.2014.404.7216 e transitada em julgado em 21/02/2015. Postulou, nesse sentido, a extinção do feito sem resolução de mérito. No mérito, arguiu que o quadro de visão normal em um olho e subnormal no outro, verificado pelo perito judicial, não incapacita a parte autora para o labor, permitindo que ela continue exercendo a sua atividade habitual como agricultora, uma vez que esta não exige visão binocular. Ao final, requereu a alteração dos consectários legais, pleiteando a aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim (fls.195/205).

 

Oportunizadas as contrarrazões (fls. 232/232-v), subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

Com efeito, verifico a partir das informações das fls. 206/228 que durante a tramitação da presente demanda, poucos meses antes de ter sido proferida a sentença de procedência em 17/11/2014 (fls. 189/191), a parte autora ajuizou nova ação previdenciária, distribuída sob o nº 5002884-57.2014.4.04.7216, perante a 1ª Vara Federal de Laguna/SC, postulando a conversão em aposentadoria por invalidez do benefício de auxílio-doença NB 532.088.991-3 que estava ativo desde 07/07/2008, bem como o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sem informar ao juízo daquela Comarca que o referido benefício havia sido concedido por força de antecipação de tutela em processo ainda em tramitação.

Assim, desconhecida ao julgador a existência do presente feito, houve a realização de prova pericial, na qual o expert conclui pela aptidão laboral, sendo proferida sentença de improcedência e ocorrendo o trânsito em julgado desta nova ação em 21/02/2015 (fls. 206/208).

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada especial da parte autora como trabalhadora rural, restando, inclusive, a situação chancelada mediante o reconhecimento administrativo dessa condição (fls. 86/87), restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

No presente caso, no exame pericial realizado em 29/11/2012 (fls. 151/157) foi apontado que a parte autora é portadora de Transtornos da coroide (CID H 31.0), moléstia ocular sem possibilidade de cura que compromete a sua capacidade operacional para todas as atividades que exigem visão binocular.

Com efeito, em que pese o expert, na oportunidade, tenha qualificado a incapacidade referida acima como parcial e definitiva, foi incisivo ao declarar que a mesma não impede a autora de realizar a maioria das tarefas atinentes à sua atividade habitual como agricultura, notadamente em razão da função não exigir visão binocular. Questionado, disse, ainda, que os fatores externos aos quais a autora é exposta durante o desempenho da atividade, como sol, poeira e agrotóxicos não agravam a moléstia.

Não obstante, conforme já referido no tópico em que se analisou a alegação de coisa julgada, em 08/12/2014 foi realizada outra perícia judicial, na qual, segundo descreve o magistrado que sentenciou o novo processo ajuizado pela autora, o perito teria concluído que "a mesma pode exercer sua atividade laborativa atual sem limitações" e que "pode retornar de imediato a sua atividade laborativa atual".

Ressalto, contudo, ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, o que, a meu ver, não afronta o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560.

 

Considerando a reforma do julgado, com a sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG. Honorários periciais a cargo da Justiça Federal.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e julgar improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença, ficando revogados os efeitos da tutela e invertidos os ônus de sucumbência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 785, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE CONVERSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA, FICANDO REVOGADOS OS EFEITOS DA TUTELA E INVERTIDOS OS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.