PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0015065-03.2016.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença quanto à concessão do auxílio-doença desde o indeferimento administrativo e é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelações interpostas contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (12-11-10), devendo o autor submeter-se a avaliações periódicas, sendo a primeira no prazo de 12 meses contados da perícia judicial;

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as custas processuais por metade e com as despesas processuais na integralidade.

Recorre a parte autora, alegando, em suma, que o perito judicial afirmou que deve ser submetida a tratamento cirúrgico e ser novamente reavaliada, requerendo o benefício de aposentadoria por invalidez por não ser obrigada a se submeter ao tratamento cirúrgico. Ainda, alega a desnecessidade de nova perícia para a verificação da manutenção ou regressão da incapacidade, visto que está permanentemente incapaz.

Apela o INSS, requerendo a isenção das custas processuais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, devendo o autor submeter-se a avaliações periódicas, sendo a primeira no prazo de 12 meses contados da perícia judicial.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 07-06-13 (fl. 90), juntada às fls. 91/94, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Paciente apresenta quadro de tenossinovite de D'Quervain do lado esquerdo... Trata-se de patologia compressiva dos tendões extensores do primeiro compartimento... Apresenta também quadro de epicondilite lateral bilateral em estado de remissão clínica, com poucos sintomas... M64.4 e M77.1;

b) incapacidade: afirma o perito que Ainda sobre a patologia do punho esquerdo, deve evitar atividades que envolvam esforço físico, e claramente encontra-se impossibilitado a exercer suas atividades laborais habituais, não sendo possível determinar a data de início da incapacidade, por ser patologia crônica e insidiosa. Estima-se que quando da piora dos sintomas, em 2009, a doença manifestou-se significativamente do ponto de vista clínico, o que consideramos incapacitante... Portanto, a incapacidade é temporária e parcial, visto que pode exercer atividades que não exijam esforço físico... 2009, quando os sintomas se intensificaram mesmo após o tratamento especializado... Apresenta condições para exercer atividades que não envolvam esforço físico e a incapacidade é temporária... Temporariamente até o tratamento cirúrgico;

c) tratamento: refere o perito que Foi indicada, pelo médico assistente, cirurgia para correção da tenossinovite. Está aguardando até hoje pelo procedimento no SUS... Desde lá utiliza medicações analgésicas simples. Não realiza mais sessões de fisioterapia... É de fácil tratamento através de descompressão do primeiro compartimento. Deve ser encaminhada para o tratamento cirúrgico... Apresenta também quadro de epicondilite lateral bilateral em estado de remissão clínica, com poucos sintomas. Trata-se de patologia inflamatória simples, sem grandes repercussões no caso do paciente, e que deve ser tratado, caso haja sintomas relevantes, através de sessões de fisioterapia e reforço da musculatura extensora do antebraço... Deve permanecer em acompanhamento ortopédico e fisioterápico... Após o tratamento cirúrgico, deve ser reavaliado em cerca de 90 dias para determinar possibilidade de retorno ao trabalho.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 56 anos (nascimento em 12-10-60 - fl. 45);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado/calceteiro entre 1976 e 07/10, em períodos intercalados e recolheu contribuições como CI e facultativo entre 2007 e 2009 (fls. 17/18 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 09-10-09 a 24-06-10 e de 23-07-10 a 26-08-10, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 22-09-10 em 12-11-10 (fls. 09, 45/57 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 01-12-10 e, em 02-12-10, foi deferida a tutela antecipada (fls. 19/21);

d) atestados de 2010 (fls. 10/13); exames de 2010 (fls. 14/16);

e) laudo do INSS de 15-10-09 (fl. 45), cujo diagnóstico foi de CID S520 (fratura da extremidade superior do cúbito - ulna); idem o laudo de 29-04-10 (fl. 46); laudo de 02-06-10 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID M771 (epicondilite lateral - cotovelo de tenista); idem o laudo de 06-07-10 (fl. 48); laudo de 26-08-10 (fl. 49), cujo diagnóstico foi de CID M796 (dor em membro); idem o laudo de 12-11-10 (fl. 50).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (12-11-10). Recorre a parte autora, alegando, em suma, que o perito judicial afirmou que deve ser submetida a tratamento cirúrgico e ser novamente reavaliada, requerendo o benefício de aposentadoria por invalidez por não ser obrigada a se submeter ao tratamento cirúrgico. Ainda, alega a desnecessidade de nova perícia para a verificação da manutenção ou regressão da incapacidade, visto que está permanentemente incapaz.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Além disso, o perito oficial refere que o autor necessita de cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstia que o incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser mantida a sentença quanto à concessão do benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (12-11-10) e é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07-06-13).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento ao recurso do INSS.

Ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.