PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TRF4. 0019084-57.2013.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar provimento à apelação da parte autora, para determinar a conversão do auxílio-doença, deferido desde 01/07/2009, em aposentadoria por invalidez, a contar da data da perícia judicial, bem como para majorar os honorários advocatícios para 10% do valor da condenação até a prolação da sentença, e negar provimento à apelação interposta pelo INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, na qual a parte autora objetiva a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 14/01/2010, a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constatada a incapacidade total e permanente para o labor.

Indeferida a antecipação de tutela postulada (fl. 18), agravou de instrumento a parte autora, tendo o recurso interposto sido convertido na forma retida e apensado aos autos principais.

Após a realização de perícia médica judicial, o pleito antecipatório foi deferido (fl. 57).

Sobreveio sentença que, confirmando a antecipação de tutela deferida, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o auxílio-doença à autora a contar da data do requerimento administrativo, em 14/01/2010, incidindo sobre as parcelas em atraso atualização monetária e juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, descontado o período em que a mesma percebeu benefício por força da tutela antecipada. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários periciais e advocatícios, estes últimos fixados em 5% sobre o montante das prestações vencidas, isentando a parte sucumbente do pagamento das custas processuais (fls. 77/79-v).

Contra a decisão, apelaram as partes (fls. 81/88 e 91/93).

Em suas razões recursais, a autora defendeu a necessidade de reforma da sentença no que toca à conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, considerando a sua idade, baixo grau de instrução e inexistência de experiência profissional em atividades que não exijam esforço físico. Insurgiu-se, ainda, contra o valor arbitrado de honorários. Requereu, nesse sentido, a majoração da verba para o patamar entre 10% e 20% do montante das parcelas vencidas, aduzindo que o percentual fixado é irrisório e não remunera adequadamente o trabalho desenvolvido por seu procurador (fls. 81/88).

O INSS, por sua vez, requereu a reforma da decisão, pugnando pela improcedências dos pedidos, sob o argumento de que não restou comprovada a incapacidade da autora a ensejar o recebimento de qualquer benefício, porque a incapacidade parcial constatada na perícia restringiu-se às atividades que exijam esforço físico, carregar peso e trabalho em altura, tão somente, situações as quais, em princípio, a atividade habitual da parte autora como comerciante não exigiria (fls. 91/93).

Oportunizadas as contrarrazões às partes (fls. 89/90 e 94/95), subiram os autos.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas a duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Não conheço do agravo retido interposto, face à ausência de requerimento expresso quando da apresentação da apelação, a teor do art. 523, caput e § 1º, do Código de Processo Civil/73.

 

A controvérsia cinge-se à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No presente feito, foi realizada perícia médica judicial, acostada às fls. 51/54-v dos autos, na qual a especialista em medicina do trabalho afirmou que a autora sofre de Outras doenças cerebrovasculares (CID I 67), Hipertensão essencial (CID I 10), Diabetes Mellitus não-insulino-dependente (CID E 11) e Episódios depressivos (CID F 32), sendo a primeira das moléstias citadas a que a incapacita parcial e permanentemente para o labor, inclusive, tendo sido constatado pela perita que o início da incapacidade data da tomografia realizada em 01/07/2009, na qual foram observadas alterações que acarretaram no impedimento de a parte autora exercer atividades que "exijam esforço físico, carregar peso e trabalho em altura".

Corroboram o laudo pericial os atestados médicos juntados às fls. 14/16, os quais demonstram que há incapacidade laborativa em decorrência da patologia supracitada, devido a "seqüela de AVC isquêmico" , desde, pelo menos, 11/2009.

Dê salientar, nesse sentido, que a função de comerciante, exercida pela autora junto ao armazém que mantém em parceria com o marido, certamente lhe exige o exercício contínuo das atividades supra referidas, das quais a mesma se encontra impedida, haja vista que, por se tratar de comércio de pequeno porte, compete também à autora a reposição dos estoques, função esta na qual se pressupõe seja realizado o carregamento de produtos pesados ou mesmo armazenados em local elevado, não merecendo acolhida o recurso do INSS no sentido de que a atividade habitual da parte autora como comerciante não exigiria tais exposições.

Importante ressaltar ainda, que as condições pessoais da autora - idade (62 anos, nascida em 26/07/1954), baixa escolaridade (primeiro grau incompleto) e pouca qualificação profissional (antes do armazém dela e do marido sempre trabalhou como doméstica ou faxineira) - são desfavoráveis à sua reabilitação para outra atividade.

Assim, diante da evidente incapacidade para o labor e da inviabilidade de reinserção da autora no mercado de trabalho, entendo deva ser acolhido o apelo da parte autora no ponto, para o fim de converter o beneficio de auxílio-doença deferido em aposentadoria por invalidez.

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da sentença apelou o autor requerendo a reforma do julgado para que seja majorado o percentual dos honorários de sucumbência para 10% a 20% sobre o valor de condenação.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado. (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido e dar provimento à apelação da parte autora, para determinar a conversão do auxílio-doença, deferido desde 01/07/2009, em aposentadoria por invalidez, a contar da data da perícia judicial, bem como para majorar os honorários advocatícios para 10% do valor da condenação até a prolação da sentença, e negar provimento à apelação interposta pelo INSS e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 105, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA DETERMINAR A CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, DEFERIDO DESDE 01/07/2009, EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, A CONTAR DA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL, BEM COMO PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS E À REMESSA OFICIAL.