PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. MARCO INICIAL. MULTA. JUROS...

1. Comprovado que o segurado permanecia incapacitado para sua atividade habitual quando da cessação administrativa do benefício percebido anteriormente e, observados os limites do pedido, devida é a concessão de auxílio-doença, a contar da data do novo requerimento administrativo, conforme expressamente postulado na exordial.

2. Converte-se o benefício em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia judicial, porquanto comprovada a incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de sua atividade laboral, a qual lhe garante o sustento, considerando suas condições pessoais de idade, escolaridade e qualificação profissional.

3. Afigura-se razoável e suficiente, para garantir o cumprimento da tutela antecipada, a fixação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

4. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

5. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder em seu favor o benefício de auxílio-doença, desde a DER, em 21/10/2010, como a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial em 05/12/2013, dar parcial provimento à remessa oficial, para reduzir o valor da multa diária imposta para R$ 100,00 (cem reais), e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo em 21/10/2010.

Indeferido o benefício da gratuidade judiciária ao autor, sendo determinado o recolhimento das custas iniciais no prazo de 10 dias (fl. 19), este apresentou agravo de instrumento (fls. 22/28), o qual restou provido (fls. 30/31)

Realizada a perícia judicial em 05/12/2013, foi o laudo acostado às fls. 72/75.

Designada audiência de instrução e julgamento para 18/11/2014 (fl. 82), foram ouvidos os depoimentos do autor e de três testemunhas (fls. 88/90).

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 05/12/2013, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Determinou, nesse sentido, a implementação do benefício no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 300,00 (trezentos) reais a ser revertida ao autor. Ao final, condenou a Autarquia ao pagamento das custas processuais, por metade, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (fls. 91/96).

 

Da sentença, apelaram as partes (fls. 103/110 e 113/121).

O INSS, em suas razões recursais, requereu, preliminarmente, o recebimento do recurso no duplo efeito, bem como a revogação da antecipação de tutela concedida no corpo da sentença. No mérito, aduziu que o autor não logrou demonstrar a qualidade de segurado no período referente à carência, pois embora tenha percebido benefício previdenciário no ano de 2010, o início da incapacidade foi fixado na data da perícia judicial, em 05/12/2013, mais de três anos após a cessação do benefício e, conforme se extrai do depoimento do próprio autor, da cessação das atividades rurais também. Pugnou pela improcedência do pedido (fls. 103/110).

O demandante, por sua vez, insurgiu-se contra o marco inicial do benefício fixado na sentença. Alegou, nesse sentido, que o acervo probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar que a incapacidade verificada pelo perito judicial persistiu mesmo após a cessação administrativa do auxílio-doença percebido por ele no período de 04/05/2010 a 04/08/2010. Requereu a reforma do decisum, para o fim de ser fixado o marco inicial da aposentadoria por invalidez no dia imediatamente posterior à cessação administrativa do auxílio-doença ou, sucessivamente, o restabelecimento do auxílio-doença desde a indevida cessação, em 04/08/2010, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial, em 05/12/2013 (fls. 113/117).

 

Ofertadas contrarrazões pelas partes (fls. 118/121 e 124/126), subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

   

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

 

 

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo judicial acostado às fls. 72/75, que o autor é portador de Calosidades Plantares (CID L 84) e Dorsalgias de forte intensidade (CID M 54.8).

Segundo o expert, as calosidades de que padece o examinado, que acarretam no quadro de dorsalgia, tiveram início há vinte anos, tendo ocorrido o seu agravamento nos últimos cinco anos.

Disse, ainda, o perito, que as lesões verificadas são "provenientes de uma reação cutânea desenvolvida como resposta à presença de irregularidades ósseas congênitas nos pés acarretando em hiperpressão nos locais e, desse modo, formando as calosidades (placas queratizadas que recobrem a região óssea com deformidade congênita)", sendo intratáveis, de modo que o máximo que se consegue é aliviar o sofrimento do periciado através de certos cuidados e ortóteses plantares, não sendo possível eliminar a causa da moléstia, razão pela qual os calos sempre retornarão.

Concluiu, nesse sentido, que o demandante está total e definitivamente incapacitado para o trabalho na lavoura, pois, dado a atividade rural requerer muita deambulação, habitualmente associadas a levantamento de peso, as ortóteses plantares existentes, fabricadas em silicone, não ofereceriam a proteção/alívio da dor necessária ao autor para a execução do labor.

No que toca ao termo inicial da incapacidade o perito não soube precisá-lo, tampouco podendo afirmar se o demandante já estava incapaz ao tempo do requerimento administrativo, em outubro de 2010, tendo esclarecido, nesse sentido, que "a formação da calosidade plantar tem várias fases, e, não me é possível concluir em que fase se encontrava em anos anteriores".

 

Nesse ponto, verifico ter o autor percebido auxílio-doença no período de 04/05/2010 a 04/08/2010 (fl. 47), sendo que o atestado médico juntado à fl. 07, datado de 18/11/2010, informa que o mesmo "apresenta várias calosidades palmares, com recidiva após o tratamento cirúrgico, estando sem condições de trabalho por tempo indeterminado".

Ainda, o atestado médico juntado à fl. 48, datado de 29/09/2010, indica a necessidade de repouso até 29/12/2010 (três meses), em razão do quadro de "calosidades plantares de difícil tratamento", enquanto o atestado médico juntado à fl. 51, datado de 21/10/2010, aponta a necessidade de repouso até 21/01/2011, em razão do quadro de "calosidades plantares dolorosas".

Logo, observando-se que o benefício cessado em 04/08/2010 foi concedido administrativamente em razão do procedimento cirúrgico para o tratamento das calosidades pelo qual o autor se submeteu, e tendo tal procedimento quedado inexistoso, havendo recidiva do quadro após a sua realização, conforme se extraí dos documentos médicos e da conclusão pericial, reconheço como devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ao autor.

Ocorre, contudo, que o pedido vertido pelo demandante na exordial limita o marco inicial do benefício à data do requerimento administrativo apresentado em 21/10/2010, razão pela qual fixo nessa data o marco inicial para a concessão do benefício de auxílio-doença.

Ainda, dada a conclusão pericial no sentido de que a incapacidade constatada é total e definitiva para as atividades na lavoura e levando-se em consideração também as condições pessoais de idade - 45 anos (fl. 09) -, escolaridade - 4ª ano do ensino fundamental (fl. 72) -, e qualificação profissional do autor, que conforme se verifica da CTPS juntada às fls. 10/11, possui experiência apenas em atividades braçais, que exigem deambulação constante e levantamento de peso, como "servente", "trabalhador rural" e "safrista", tenho que merece acolhida o pedido sucessivo trazido pelo autor em sede de apelo, razão pela qual converto o benefício de auxílio-doença acima concedido em aposentaria por invalidez a contar da data da perícia judicial.

Compete esclarecer, por oportuno, que, em que pese o autor não tenha requerido na exordial o benefício de aposentadoria por invalidez, mas apenas postulado a concessão de auxílio-doença, em virtude de os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente possuírem a questão relativa à capacidade laboral - seja sua redução, seja sua supressão - como elemento comum entre seus requisitos, tem-se admitido pacificamente a incidência do princípio da fungibilidade entre eles.

Colaciono, a propósito, os seguintes julgados dessa Corte:

Por derradeiro, não assiste razão ao INSS quando argui a ausência da qualidade de segurado do autor no período da carência, haja vista a percepção de benefício previdenciário pelo mesmo até 04/08/2010 (fl. 47) e a fixação do marco inicial do novo benefício em 21/10/2010, dentro, portanto, do período de graça.

Reformo, pois, a sentença para, acolhendo parcialmente o apelo do autor, conceder em seu favor o benefício de auxílio-doença, desde a DER, em 21/10/2010, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial em 05/12/2013. 

 

 Antecipação de tutela

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

Já quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

 

Neste aspecto, portanto, merece reparos o decisum para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais).

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 Honorários Advocatícios

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder em seu favor o benefício de auxílio-doença, desde a DER, em 21/10/2010, como a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial em 05/12/2013, dar parcial provimento à remessa oficial, para reduzir o valor da multa diária imposta para R$ 100,00 (cem reais), e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais. 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 448, disponibilizada no DE de 09/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA CONCEDER EM SEU FAVOR O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DESDE A DER, EM 21/10/2010, COMO A CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A CONTAR DA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL EM 05/12/2013, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA DIÁRIA IMPOSTA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS), E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.