PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0017118-93.2012.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Recorre a parte autora, requerendo seja anulada a sentença, considerando a dúvida que paira sobre a perícia judicial tendo em vista toda a documentação medica já fornecida.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 27-02-13, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (fls. 122/125).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial ortopédica, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Considerando não haver qualquer discussão acerca da condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se desde logo à análise da incapacidade laborativa do autor.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira em 01-02-12, juntada às fls. 74/89, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 29-08-14 (fl. 142), juntada às fls. 145/146, se extraem as seguintes informações:

Dos autos, constam outras informações sobre o autor:

a) idade: 60 anos (nascimento em 14-08-55 - fl. 11);

b) profissão: circuleiro em madeireira (fls. 11/12, 150/156 e 165);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 28-11-09 a 09-08-10 e de 25-08-10 a 02-12-10, tendo sido indeferidos os pedidos de 03-12-10 e de 03-01-11 em razão e perícia médica contrária (fls. 27/33 e 45/58); ajuizou a presente ação em 04-02-11; requereu auxílio-doença em 19-02-14, indeferido em razão de perícia médica contrária (SPlenus em anexo);

d) raio-x da coluna de 29-10-09 (fl. 13); RM da coluna torácica de 01-06-10 (fl. 14); receitas de 2010 (fls. 23/26) e de 2012 (fls. 108/109);

e) atestado de ortopedista de 13-11-09 (fl. 15), onde consta tratamento fisioterápico e medicamentoso devido a espondiloartrose e cifose e que ele refere incapacitado aos esforços físicos (CID M40.1, M47); atestado de ortopedista de 17-11-09 (fl. 16), onde consta necessidade de 15 dias de afastamento por CID M54.5, M40.2 e M47; atestado de ortopedista de 02-03-10 (fl. 17), onde consta espondiloartrose dorso-torácica severa, cifose torácica , sem indicação cirúrgica, com limitação aos esforços físicos (CID M54.5); atestados de fisioterapeuta de 2010 (fls. 18/19); atestado de ortopedista de 17-06-10 (fl. 20), onde consta espondiloartrose e hipercifose em uso de medicação, com dor aos grandes esforços (CID M47); atestado de ortopedista de 23-09-10 (fl. 21), referindo dorsalgia crônica por cifose e espondiloartrose, sem melhora significativa com o tratamento (CID M47); atestado de 03-12-10 (fl. 22), referindo cifose, espondiloartrose e fibromialgia, em tratamento conservador, apresentando limitação aos esforços físicos (CID M47 e M79.0); atestado de 09-08-12 (fl. 106), referindo dorsalgia crônica com espondiloartrose em tratamento, com limitação funcional aos médios e grandes esforços (CID M40.2 e M47); atestado de ortopedista de 08-08-12 (fl. 107), referindo dorsalgia crônica por cifose acentuada com espondiloartrose em tratamento, apresenta limitação funcional aos grandes e médios esforços (CID M40.2 e M47);

f) laudo do INSS de 14-01-11 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o de 12-01-11 (fl. 48), de 26-05-10 (fl. 55), de 31-03-10 (fl. 56), de 08-03-10 (fl. 57), de 28-01-10 (fl. 58); laudo de 30-12-10 (fl. 49), cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 20-12-10 (fl. 50); laudo de 02-12-10 (fl. 51), cujo diagnóstico foi de CID M47 (espondilose); idem o de 29-11-10 (fl. 52); laudo de 09-08-10 (fl. 53), cujo diagnóstico foi de CID M54.6 (dor na coluna torácica); idem o de 17-06-10 (fl. 54).

O magistrado a quo julgou improcedente a ação, entendendo que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Todavia, entendo que o apelo merece parcial provimento.

Em que pese a conclusão da perícia judicial ortopédica de que há incapacidade laborativa parcial (para atividades que necessitem de esforço físico), o conjunto probatório acima exposto indica que o segurado está incapacitado de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido (trabalhador braçal) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Conforme se vê nos documentos de fls. 150/156 e no CNIS em anexo, o autor trabalha como empregado na mesma madeireira desde 20-01-09, todavia, verifica-se que nos meses de março de 2013 a setembro de 2014 não constam valores de remunerações, podendo-se concluir, diante de todo o conjunto probatório, que o autor, em razão de sua enfermidade está incapacitado para o seu trabalho desde março de 2013, de forma parcial/temporária e desde a data do segundo laudo judicial (29-08-14) de forma definitiva, em razão do que faz jus à concessão do auxílio-doença desde 01-03-13 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (29-08-14), pois o requerente é portador de moléstia que o incapacita para suas atividades laborativas de modo definitivo, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho.

Por outro lado, o fato de constarem remunerações entre novembro de 2014 e abril de 2015, em nada altera esse entendimento, pois, o laudo judicial ortopédico, realizado em agosto de 2014, afirmou que Paciente incapaz para retorno a atividades laborais que necessitem de esforço físico devido à dor incapacitante, tratamento médico pode amenizar os sintomas, mas não cessar sua incapacidade, ou seja, não há dúvida de que o autor trabalhou nesse período em condições precárias e por uma questão de sobrevivência.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.