PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0020723-76.2014.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório, especialmente pelo laudo judicial, que o segurado padece de moléstia que o incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, que cumpriu a carência e que não se trata de incapacidade preexistente ao reingresso no RGPS, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER e o converteu em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (16-02-11) e aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07-11-12),

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente e com juros na forma da Lei 11.960/09;

c) suportar honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4R);

d) arcar com as custas e despesas processuais;

e) implantar o benefício, nos termos do art. 461 do CPC.

Recorre o INSS, sustentando, em suma, a incapacidade preexistente ao reingresso ou a ausência de incapacidade laborativa total ou que o marco inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (16-02-11) e aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07-11-12).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial, em 07-11-12, juntada aos autos às fls. 65/66 e complementado à fl. 79, de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: Sofreu AVC secundário a aneurisma roto - CID 10 I60.3 em fase de acompanhamento, artrose de coluna cervical - CID M47 e pseudo artrose de escafóide - CID S52.0 ainda não consolidada. O AVC foi em 2010, a artrose há uns 20 anos teve inicio e a fratura segundo o paciente ocorreu há 15 anos. Exames em anexo;

b) incapacidade: responde o perito que No somatório das patologias o paciente está com a saúde debilitada e incapacitado para algumas atividades mas não para todas... O paciente se declarou operador de maquina, o que considero arriscado devido a nova chance de AVC. Difícil quantificar, considero que devido ao paciente trabalhar próximo a fontes de energias um trabalho de risco... Considero que não possa mais trabalhar como operador de máquina devido ao risco e em trabalhos que tenha física até que resolva o problema no punho... Sim, pode executar outra profissão que não tenha risco (não seja próximo a fonte de energia caso perca a consciência). Deve ficar afastado do trabalho que execute força física grande até que se trate da coluna e do punho;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Do AVC não ficaram sequelas graves e as que ficaram (sintomas vagos já relatados) já estão consolidadas. Ocorre que o paciente apresenta ainda pequeno risco de novo AVC. Quanto ao punho ele tem que consultar um ortopedista para discutir a melhor forma de tratamento que a meu ver é cirúrgico.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre o autor:

a) idade: 56 anos (nascimento em 22-08-58 - fls. 15/16);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado de 1983 a 2006 e recolheu CI como autônomo de 06/10 a 12/14 (fls. 21 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 28-02-07, em 18-04-07 e em 16-02-11, todos indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 17/26, 41); ajuizou a presente ação em 23-05-11;

d) atestados médicos de 09-02-11 (fl. 23) e de 01-12-12 (fl. 73);

e) exames de 2010 (fls. 27/29) e de 2012 (fls. 67 e 71/72).

Verificado no SPlenus em anexo, que na perícia do INSS de 02-03-07 e na de 24-04-07 constou o CID M19.2 (outras artroses secundárias) e 19.1 (artrose pós-traumática de outras articulações) respectivamente; na de 19-11-09, o CID T92.2 (sequelas de fratura ao nível do punho e da mão) e na de 24-02-11, o CID I67.1 (aneurisma cerebral não roto).

Em que pese a conclusão da perícia judicial de que a inaptidão do autor é parcial, o conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, correta a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER (16-02-11) e a aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07-11-12), pois demonstrado que ele é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Recorre o INSS, sustentando, em suma, a incapacidade preexistente ao reingresso ou a ausência de incapacidade laborativa total ou que o marco inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo judicial.

Sem razão, no entanto. Não se trata de incapacidade preexistente ao reingresso do autor em 2010, pois apesar de ter sofrido o AVC nessa época, a sua incapacidade não decorreu dessa enfermidade, pois não teve sequelas incapacitantes, mas sim, decorreu do risco de ocorrência de outro AVC e dos problemas ortopédicos, conforme explicitado no laudo judicial.

Ressalto que há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época da DER (16-02-11), sendo que nessa época tinha qualidade de segurado e carência.

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento

Como se vê, a tutela específica deveria ter sido implantada consoante estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, do CPC. O beneficio, portanto, deve ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão. O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.

Todavia, merece parcial provimento a remessa no ponto para que reste consignado os exatos termos em que deveria ter sido determinada a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/05/2015, na seqüência 40, disponibilizada no DE de 24/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.