PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora trabalhou até ficar total e definitivamente incapacitada para o trabalho, é de ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS em que se postula a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez.

Contestado e instruído o feito foi proferida a sentença que julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a qualidade de segurada. A parte autora recorreu, sustentando, em suma, que restaram comprovadas nos autos a sua incapacidade laborativa e sua qualidade de segurada na DER.

Na sessão de 01-06-16, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício, para a realização de perícia judicial por ortopedista e traumatologista.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi realizado laudo judicial por ortopedista e traumatologista (fls. 125/133).

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por perda da qualidade de segurada.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista, em 05-06-14, juntada às fls. 47/48 e complementada às fls. 72 e 142/143, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Doença degenerativa da coluna cervical - CID M50.3 e da coluna lombar - CID M51.3... Não é possível estabelecer a data de início da doença... A periciada pode apresentar dor cervical e/ou lombar nas atividades muito repetitivas e/ou de esforço físico acentuado. Isto é manifestação da doença que apresenta... O exame de ressonância magnética da coluna cervical e lombar apresentam alterações degenerativas com compressão radicular que podem causar sintomatologia nestas áreas;

b) incapacidade: responde o perito que ... Faxineira ... A autora não apresenta achados clínicos objetivos ou alterações nos exames apresentados que indiquem incapacidade laboral que lhe garanta a subsistência... A autora apresenta incapacidade parcial importante em definitivo... considerando que havia perícia prévia realizada pelo ortopedista Evandro Rocchi, médico de reconhecida capacidade técnica, e que havia diagnosticado no seu exame pericial, parece razoável considerar que a incapacidade estava presente já naquele momento e que não foi constatada na primeira avaliação que realizei devido a falta dos exames posteriormente apresentados ;

c) tratamento: refere o perito que A autora refere tratamento sintomático com analgésicos e anti-inflamatórios. O tratamento cirúrgico pode ser considerado, caso os sintomas justifiquem tal opção... O tratamento deve ser realizado conforme a sintomatologia, que é variável entre os indivíduos. Contudo não há necessidade de procedimentos de urgência. Não há indícios de déficit neurológico... A sintomatologia deve exacerbar com a execução destas atividades... O tratamento deve ser conforme a sintomalogia, podendo ser conservador ou cirúrgico. A probalidade de trabalhar como faxineira é reduzida.

Do segundo laudo judicial, realizado por ortopedista e traumatologista em 22-11-16, juntado às fls. 125/133, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: refere o perito que Apresenta a autora quadro de discopatia degenerativa lombar. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 23/01/14... Apresenta quadro de discopatia degenerativa lombar. CID - 10 M50. Quadro clínico de origem degenerativa;

b) incapacidade: diz o perito que Não há incapacidade laboral no caso em tela... Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico que impliquem em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor... Não há esta necessidade, uma vez que a autora encontra-se apta para a realização de suas atividades laborais... Apesar de a autora relatar exclusivamente dor nos joelhos, como a mesma apresentou diversos exames da coluna lombar, este segmento também fora examinado, não tendo, mesmo assim, apresentado incapacidade para o labor. Apta para o labor;

c) tratamento: afirma o perito que Fator de alívio é realizar massagem nos membros inferiores. Refere acompanhamento médico previamente, não tendo realizado qualquer espécie de tratamento. Relata ser hipertensa, fazendo uso de medicação para controle... Relata não ter realizado qualquer tratamento para o caso.

Dos autos, constam ainda outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 67 anos (nascimento em 11-05-50 - fls. 15/16);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada doméstica e faxineira entre 1994 e 2005, como coletora de lixo domiciliar entre 2006 e 2010 e recolheu CI como facultativo de 01-01-13 a 31-05-13 (fls. 17/35, 79/82, 149 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 17-01-14, indeferido em razão de perícia médica contrária, da não comprovação da qualidade de segurada e da carência na DER (fls. 10/35 e 62); ajuizou a presente ação em 31-03-14;

d) raio-x da coluna de 23-01-14 (fl. 12); RM da coluna de 24-06-14 (fls. 53/56); exame de 2014 (fl. 122); prontuário médico de 2014/2015 (120/121)

e) atestado médico de 03-02-14 (fl. 13), onde consta limitações para manter suas atividades laborais devido CID M54.5.

Diante do conjunto probatório, a magistrada "a quo" decidiu julgar improcedente a ação, por ter ocorrido a perda da qualidade de segurada, considerando que o último vinculo empregatício cessou em 2010 e a DER foi em 2014, e também por não ter sido comprovado que a incapacidade remontaria ao chamado período de graça.

No que tange à manutenção da qualidade de segurado, dispõe o art. 15 da LBPS:

Entendo que, diante de todo o conjunto probatório, inclusive dos laudos judiciais ortopédicos, a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional, e isso desde o período de graça. Observe-se que a parte autora já possui mais de 60 anos e que sempre exerceu trabalhos braçais, como empregada doméstica/faxineira e coletora de lixo domiciliar, atividades incompatíveis com sua enfermidade na coluna, não havendo dúvida de que estava incapacitada quando findou sua última contribuição em maio/13.

Assim, demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita para o trabalho, deve ser concedido o auxílio-doença desde a DER (17-01-14) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial (05-06-14), dando-se provimento ao recurso.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 116, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.