PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora da sentença que julgou improcedentes os pedidos de concessão de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez, considerando a ausência de qualidade de segurado.

Aduz que o perito judicial firmou como termo inicial da incapacidade dois anos antes da perícia. Contudo, sustenta a parte autora que em 08/11/2007 já restava incapaz, com base em exame médico realizado na data referida, bem como ante a sugestão do perito neurologista da necessidade de avaliação por médico ortopedista.

Regularmente processados, com as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 06-11-13, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial ortopédica, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a qualidade de segurado.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por neurologista, em 08-05-13, da qual se extraem as seguintes informações (E23):

a) enfermidades: diz o perito que Sim. A presente avaliação pericial identificou que o periciado é portador de i) artrose coxofemural bilateral, em maior grau à esquerda com moderada limitação funcional; ii) mínimas protrusões discais posteriores na coluna lombar baixa (L4-L5 e L5-S1); iii) Alteração postural antálgica com retificação da coluna lombar; e iv) monocitopenia; Aparentemente sim. (O principal diagnóstico acima citado, a artrose de quadril bilateral que responde pela maior limitação funcional do periciado, é arrolado entre as doenças ortopédicas, e deveria ser discutido por um colega da referida área)... 22) Qual a data do início da doença a que está acometida a parte autora? Fundamente. O periciado apresenta queixas dolorosas relacionadas ao quadril há 6 anos; na ocasião, RX de bacia já documentou anormalidades estruturais sugestivas de artrose;

b) incapacidade: responde o perito que A (aparentemente moderada) artrose de quadril (e em menor grau, a discreta discopatia lombar) das quais o periciado é portador têm limitado sua atividade laborativa e comprometido seu bem-estar nos últimos 06 anos, especialmente nos últimos 02, com isto restringindo sua capacidade adaptativa, sua evolução profissional, sua chance de ascensão social e seu desenvolvimento humano como um todo... O periciado é pedreiro e trabalhava na fase de acabamento, instalando pisos (agachado por cerca de 10 horas/dia). Diante da (aparentemente moderada) artrose de quadril que apresenta e do quadro doloroso dela decorrente, tal função é impraticável... O periciado encontra-se inativo há de 02 anos; antes disto, chegou a ficar cerca de 90 dias inativo (em período que não sabe informar) por causa do quadro doloroso em questão... c. Incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para algumas atividades do cotidiano... Considero que o periciado tem limitações circunstancialmente moderadas (cerca de 65%) ao desempenho laborativo, já que o seu quadro doloroso atual e sua alteração postural diminuem a sua capacidade física e sua performance no trabalho... 23) Qual a data do início de sua incapacidade? Fundamente. O periciado teve uma piora clínica expressiva há 02 anos, quando foi obrigado a afastar-se de suas atividades laborativas, e que parece coincidir com o início de sua incapacidade... Segundo referido em respostas aos quesitos anteriores, há limitação moderada ao exercício profissional do periciado. Tal limitação é definida pelas restrições funcionais decorrentes especialmente da artrose do quadril, aparentemente agravada há 02 anos;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que Possivelmente haja possibilidade de minoração dos efeitos de tal moléstia, especialmente se ao periciado forem oferecidos todos os recursos terapêuticos viáveis...10) A parte autora necessita(va) de cuidados médicos e/ou utilização de medicamentos de forma constante? Esclarecer as necessidades da parte autora? Sim, diante do quadro doloroso e das alterações posturais dele decorrentes, acompanhamentos ortopédico e fisioterápico deverão ser a regra, com uso regular de antiinflamatórios não esteroides, mio-relaxantes e/ou analgésicos... Não é de todo impossível que alguma função laborativa possa vir a ser desempenhada pelo periciado, especialmente se fossem respeitadas suas características pessoais, sua moderada limitação funcional, sua pequena capacitação profissional e seu interesse para futura qualificação. A seu desfavor quanto à reabilitação para o trabalho citam-se sua idade madura (52 anos) e sua baixa escolaridade.

Da segunda perícia judicial, realizada em 06-05-14, extraem-se as seguintes informações (E75):

Dos autos, constam ainda os seguintes dados sobre a parte autora (E1, E18):

a) idade: 53 anos (nascimento em 07-04-61);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado/servente/auxiliar operacional/serviços gerais/pedreiro entre 18-07-80 a 05-10-06 em períodos intercalados e recolheu CI em 02/05, 06/09 e em 11/09;

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 11-01-07, indeferido em razão de desistência e em 09-08-12, indeferido em razão de falta de qualidade de segurado;

d) atestado médico de 10-08-12;

e) FGA- Ficha Geral de Atendimento; TC da coluna lombar de 14-08-12; radiografia digial da bacia de 12-07-11; radiografia da bacia de 08-11-07.

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a qualidade de segurado na DII em 2011. Todavia, entendo que o apelo do autor merece provimento.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que o autor está incapacitado para o seu trabalho desde o final de 2006, quando teve seu último vínculo empregatício. Segundo o laudo judicial ortopédico: A parte autora é portadora de artrose grave das articulações dos quadris, com grande limitação de movimentos nessas articulações e impotência funcional. Tem grande dificuldade para se locomover, por causa das dores nos quadris, que aos exames de imagens mostram grande destruição das articulações coxo-femorais. Apresenta também problemas de coluna lombar com hérnias discais L4L5 e L5S1...Restrição total a qualquer trabalho, pois, tem dor para caminhar. Precisa urgentemente de cirurgia para solucionar o problema: prótese total de quadril bilateral... Conforme o primeiro laudo judicial: A (aparentemente moderada) artrose de quadril (e em menor grau, a discreta discopatia lombar) das quais o periciado é portador têm limitado sua atividade laborativa e comprometido seu bem-estar nos últimos 06 anos, especialmente nos últimos 02, com isto restringindo sua capacidade adaptativa, sua evolução profissional, sua chance de ascensão social e seu desenvolvimento humano como um todo... O periciado é pedreiro e trabalhava na fase de acabamento, instalando pisos (agachado por cerca de 10 horas/dia). Diante da (aparentemente moderada) artrose de quadril que apresenta e do quadro doloroso dela decorrente, tal função é impraticável.

O autor, como se extrai dos autos, trabalhou desde 1980 em serviços pesados, sendo que seu último vínculo formal foi como pedreiro em 05-10-06 e, após isso, recolheu somente duas CI (em 06/09 e em 11/09), requerendo o auxílio-doença em 2012, após ter desistido do requerimento de 2007. Ora, não há dúvidas de que o autor desde o final de 2006 não consegue mais trabalhar como pedreiro, sendo certo que, se conseguiu realizar alguma atividade informalmente, o fez em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, agravando ainda mais o seu quadro clínico que, como se viu, é bastante grave pelo menos desde 2011. Assim, entendo que a incapacidade laborativa do autor remonta a período em que tinha qualidade de segurado, em razão do que é de ser concedido o benefício postulado.

Diante do quadro até aqui exposto, tenho que a incapacidade laborativa do autor é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (trabalhador braçal) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, merece reforma a sentença, pois demonstrado nos autos pelas perícias oficiais, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão do que é de ser dado parcial provimento ao recurso, para conceder ao autor o auxílio-doença desde a DER (09-08-12) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial (08-05-13).

Ressalto que não há como conceder o benefício desde a DER de 2007, pois houve desistência do autor, não podendo o INSS ser prejudicado pela inércia e demora do autor em requerer novamente outro benefício somente em 2012.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 192, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.