Apelação Cível Nº 5015027-32.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: EVA DE MELLO BENKENSTEIN
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente a ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00, restando suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG concedido.
Sustenta a autora, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 01/06/2012.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 3, LAUDOPERIC14), realizada em 14/04/2016, por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que a autora, empregada doméstica, nascida em 31/07/1948, é portadora de Gonartrose (artrose do joelho) (CID-10: M17), e concluiu que ela está parcial e permanentemente incapacitada para o exercício da atividade habitual. Referiu, ainda, o perito que a doença está descompensada, sendo indicado tratamento cirúrgico de artroplastia total do joelho direito, bem como que não há indicação de readaptação ou reabilitação profissional. Em resposta aos quesitos formulados, o expert fixou a data de início da incapacidade em junho de 2012.
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela incapacidade parcial e permanente da parte autora para o exercício de suas atividades habituais, a fundamentação apresentada e as respostas aos quesitos formulados demonstram estar a autora total e definitivamente incapacitada para o trabalho, porquanto a plena recuperação da capacidade laboral depende de procedimento cirúrgico, ao qual a autora não está obrigada a se submeter.
Outrossim, entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (67 anos na data da perícia) e a moléstia apresentada (artrose do joelho) impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (empregada doméstica). De outra parte, considerando também a pouca instrução (ensino fundamental incompleto), a limitada experiência laborativa (sempre foi trabalhadora braçal) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não há chances práticas de ser a parte autora readaptada para trabalho que não lhe exija esforços físicos e sobrecarga sobre os joelhos. Assim, não resta dúvida de que a autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez.
No que tange ao termo inicial do benefício, registro que os exames e atestados médicos anexados à inicial (Evento 3, ANEXOSPET4, p. 16/21) demonstram que a parte autora era portadora da mesma doença diagnosticada na perícia e indicam a incapacidade laboral à época do requerimento administrativo, em 18/06/2012 (Evento 3, ANEXOSPET4, p. 6). Todavia, não há como ter certeza de que, a partir dessa época, a inaptidão já era definitiva.
De outra parte, a Autarquia alegou a ausência da qualidade de segurada da autora na data de início da incapacidade fixada no laudo pericial (Evento 3, PET17).
Ao analisar o caso em tela, a sentença proferida ressaltou aspectos relevantes (Evento 3, SENT24, p. 3/4):
"(...)
Objetivando demonstrar a qualidade de segurada, a parte autora trouxe prova documental e testemunal acerca do seu vínculo empregatício, junto à Marilin Celeste Haak, no período de 02/01/1998 a 11/11/2011.
No ponto, verifico que a empregadora da autora reconheceu o vínculo empregatício até novembro de 2011 (fl. 79), pois fez a respectiva anotação na CTPS da demandante (fl. 81). Apesar disso, ainda que a anotação na CTPS goze de presunção juris tantum de veracidade do vínculo, a prova dos autos aponta noutro sentido, qual seja, o de que, de fato, a autora laborou apenas até, no máximo, setembro de 2010, conforme afirmação contida na própria inicial e declaração da empregadora da autora (fl. 33). No mesmo sentido foram os relatos das testemunhas Ismael Qader , (que confirmou o trabalho da autora até o ano de 2010) e Inês Maria Maróstica Chaves (CD da fl. 96).
(...)"
Assim, reconhecido o vínculo laboral como empregada doméstica no período de 02/01/1998 a 30/09/2010, pelo menos, tem-se que, na DII fixada pelo perito judicial (junho de 2012), a parte autora mantinha a qualidade de segurada, de acordo com o art. 15, II e § 1º, da LBPS, bem como havia cumprido o requisito da carência, nos termos do artigo 25, I, da Lei n.º 8.213/91.
Não obstante, verifica-se que a autora é beneficiária de aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, desde 22/03/2018, conforme consulta ao Plenus. Todavia, tal benefício não pode ser cumulado com o ora deferido, conforme veda expressamente o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria;
III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV - salário-maternidade e auxílio-doença;
V - mais de um auxílio-acidente;
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Desse modo, tenho que merece parcial provimento o apelo para determinar a concessão do auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (18/06/2012), com conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (14/04/2016) até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (21/03/2018).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 09/10/2013.
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC, assim como já observado o § 11.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
Conclusão
- Apelo da parte autora parcialmente provido para determinar a concessão do auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (18/06/2012), com conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (14/04/2016) até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (21/03/2018);
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5015027-32.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: EVA DE MELLO BENKENSTEIN
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. INCAPACIDADE LABORAL. ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO IMPRATICÁVEL. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade laborativa, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101 da Lei nº 8.213/91).
3. É devida a aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual, e, por suas condições pessoais, se mostra impraticável a reabilitação para outra atividade.
4. Mantida a qualidade de segurada na data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, tendo em vista a prorrogação do período de graça previsto no artigo 15, inciso II e §1º, da Lei 8.213/91, é devido à autora o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial.
5. O termo final da aposentadoria por invalidez deve ser fixado à véspera da concessão da aposentadoria por idade à parte autora, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios, a teor do artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91.
6. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
9. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
10. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001622650v5 e do código CRC 6e238647.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/03/2020 A 18/03/2020
Apelação Cível Nº 5015027-32.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: EVA DE MELLO BENKENSTEIN
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/03/2020, às 00:00, a 18/03/2020, às 14:00, na sequência 708, disponibilizada no DE de 02/03/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:40:22.