Apelação/Remessa Necessária Nº 5030461-61.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: GENICE TERESINHA FRAPORTI
ADVOGADO: MARIA VITÓRIA ULLMANN DE MOURA
ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo tem o seguinte teor (Evento 3 - SENT39):
"Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a GENICE TERESINHA FRAPORTI a contar de 28 de novembro de 2013, confirmando a tutela provisória.
A correção monetária sobre as parcelas em atraso incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Aplicam-se os índices de deflação na correção monetária do crédito, preservando-se o valor nominal.
Condeno ainda o requerido ao pagamento das custas, na forma da Lei Estadual 14.634/2014. Condeno também a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, em percentual a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, observando-se o preceito inserto na Súmula 111 do STJ.
As parcelas pagas a título de tutela provisória, bem como as parcelas do benefício recebidas administrativamente e os períodos em que a autora trabalhou deverão ser abatidos do principal quando de eventual execução de sentença.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.(...)"
Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em síntese, que está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades habituais, bem como que, diante da inviabilidade de sua reabilitação, faz jus à aposentadoria por invalidez desde a DER. Na eventualidade, requer que o marco inicial do auxílio-doença seja fixado na data do requerimento administrativo (13/04/2011). Por fim, pugna pela majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Reexame necessário
Tratando-se de sentença publicada após a vigência do CPC de 2015, e considerando que o valor do proveito econômico outorgado é inferior a 1.000 salários mínimos, não é caso de reexame necessário.
Portanto, não conheço da remessa oficial.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 3, PET22, p. 3/4), realizada em 09/11/2015, por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que a demandante, empregada doméstica, então com 54 anos de idade, é portadora de "Hérnia de disco na coluna lombosacra, com sinais de estenose de canal", e concluiu que ela está total e temporariamente incapacitada para o labor, nos seguintes termos:
"CONCLUSÃO:
- PARTE AUTORA APRESENTA HÉRNIA DE DISCO NA COLUNA LOMBOSACRA, COM SINAIS DE ESTENOSE DE CANAL, VERIFICADO EM TOMOGRAFIA DE 28.11.2013.
- NAO HOUVE RESPOSTA SATISFATÓRIA COM O TRATAMENTO CONSERVADOR INSTITUÍDO.
- A FUNCAO ESTÁ PREJUDICADA.
- HÁ NECESSIDADE DE TRATAMENTO CIRÚRGICO.
- HÁ INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA, POR 1 ANO.
- A INCAPACIDADE REMONTA DE 28.11.2013, CONFORME TOMOGRAFIA APRESENTADA QUE DEMONSTRA HÉRNIAS DISCAIS COM ESTENOSE DE CANAL VERTEBRAL."
Já a perícia médica judicial (Evento 3, LAUDPERI30), realizada em 22/06/2017, por especialista em psiquiatria e medicina do trabalho, apurou que a autora, doméstica, então com 56 anos de idade, é portadora de "Discopatia degenerativa lombar" (CID-10: M 51), e concluiu que ela está incapacitada de forma temporária para o exercício da atividade habitual, podendo ser reabilitada "para atividades que não demandem esforço pleno de tronco". Referiu, ainda, o perito não ser possível determinar a data de início da incapacidade "por se tratar de patologia de início lento e gradual".
Cumpre destacar que, não obstante tenha sido aventada pelo perito ortopedista a possibilidade de recuperação da capacidade laboral mediante intervenção cirúrgica, a parte autora não está obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei n.º 8.213/91.
Outrossim, em que pese o perito psiquiatra tenha concluído pela possibilidade de reabilitação da autora, o conjunto probatório demonstra que ela está definitivamente incapacitada para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (58 anos) e a moléstia apresentada (discopatia degenerativa lombar) impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (empregada doméstica). De outra parte, considerando também a pouca instrução (ensino fundamental incompleto), a limitada experiência laborativa (sempre foi trabalhadora braçal) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não há chances práticas de ser a parte autora readaptada para trabalho que não lhe exija esforços físicos e sobrecarga sobre a coluna lombar. Assim, não resta dúvida de que a autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional.
No que tange ao termo inicial do benefício, embora o perito ortopedista tenha fixado a data de início da incapacidade em novembro de 2013, registro que os exames e atestados médicos anexados aos autos (Evento 3, ANEXOS PET4, p. 3/9) demonstram que a requerente era portadora da mesma patologia diagnosticada na perícia e indicam a incapacidade laboral já à época do requerimento administrativo, em 13/04/2011 (Evento 3, ANEXOS PET4, p. 2).
Cumpre registrar, ainda, que a perícia administrativa examinou a autora, em 29/04/2011 (Evento 3, CONTES/IMPUG15, p. 19), e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da moléstia "Radiculopatia" (CID-10: M54.1), praticamente a mesma doença diagnosticada nas perícias judiciais como causa incapacitante, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de os peritos não terem noticiado eventual melhora da paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então. Todavia, não há como ter certeza de que, a partir dessa época, a inaptidão já era definitiva.
Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença, para determinar a concessão do auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (13/04/2011), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia ortopédica (09/11/2015).
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação de tutela concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Conclusão
- Remessa oficial não conhecida;
- apelo da parte autora provido em parte, para determinar a concessão do auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (13/04/2011), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia ortopédica (09/11/2015);
- consectários adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;
- mantida a antecipação de tutela concedida pelo juízo de origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001047278v12 e do código CRC cda55400.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5030461-61.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: GENICE TERESINHA FRAPORTI
ADVOGADO: MARIA VITÓRIA ULLMANN DE MOURA
ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. INCAPACIDADE LABORAL. ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO IMPRATICÁVEL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA e JUROS. TEMA 810 DO STF.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade laborativa, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101 da Lei nº 8.213/91).
3. É devida a aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual, e, por suas condições pessoais, se mostra impraticável a reabilitação para outra atividade.
4. Hipótese em que os elementos de prova indicam a existência da moléstia incapacitante na data do requerimento administrativo do auxílio-doença, impondo-se a concessão do benefício com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
7. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase decumprimento de sentença.
8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001047279v5 e do código CRC d9f8a6a1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5030461-61.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: GENICE TERESINHA FRAPORTI
ADVOGADO: MARIA VITÓRIA ULLMANN DE MOURA (OAB RS108469)
ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO (OAB RS063345)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 22/05/2019, na sequência 793, disponibilizada no DE de 09/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:50.