PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0013230-77.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, negar provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelações de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (02/09/2011);

b) adimplir as parcelas atrasadas, com correção monetária desde quando devidas pelos índices oficiais e com juros de 1% ao mês até 30-06-09, quando deverá ser pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o total das diferenças vencidas até a data da prolação da sentença, observada a Súmula 111 do STJ.

Recorre a parte autora, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que as perícias realizadas, bem como atestados e exames acostados, indicam que não possui mais condições de trabalhar. Alega, ainda, que sua baixa escolaridade impede que se reabilite em novo emprego.

Apela o INSS, somente no tocante aos juros e correção monetária. Requer a aplicação do art. 1º F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (02/09/11).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foram realizadas quatro perícias judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista e traumatologista em 13/06/2012, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fl. 83):

a) enfermidades: Epicondilite lateral do cotovelo direito;

b) incapacidade: diz o perito que O autor não está incapacitado, apenas apresenta diminuição da sua capacidade laborativa, o que pode melhorar se fizer o tratamento adequado (consultas com ortopedista bem como um bom tratamento fisioterápico);

c) Observação: paciente apresenta alterações articulares como dores e algum déficit funcional em joelhos, ombros, cotovelos, coluna, etc., relatando dor em tudo a qualquer exame físico como excesso de dor (geme) à simples palpação bem como apresenta sinais de depressão, consequentemente sugiro que seja avaliado por reumatologista, psicólogo e psiquiatra para que tenha melhores condições de saúde.

Da segunda, realizada por psiquiatra em 06/08/2013, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 99/100):

a) enfermidades: Transtorno dissociativo misto conversivo. F 44.7 (...) Descompensada;

b) incapacidade: diz o perito que Não há incapacidade (...) Temporária; (...) A parte autora é portadora de patologia que não o incapacita para o trabalho. É capaz para os atos da vida civil.

Da terceira, realizada por reumatologista em 05/07/2013, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 104/105):

a) enfermidades: afirma o perito que Lesão não especificada do ombro (M75.9) (...) O autor tem alguma doença congênita não investigada. Apresenta (apresentou) uma epicondilite leve. O motivo de incapacidade é uma lesão no ombro, que não foi até então avaliada e não foi investigada. Já apresenta sinais crônicos de imobilidade, com a perda de musculatura adjacente.

b) incapacidade: refere o perito que Sim, a parte autora está incapacitada, pela dificuldade em realizar os movimentos e uso de força, necessários para seu trabalho como agricultor (...) estimo que desde 07/2011, com base no seu histórico de dor há 2 anos, pois não há nenhum outro dado objetivo (...) incapacidade temporária, se receber atendimento adequado e for submetido a fisioterapia correta e prolongada, para recuperação (...) Em se fazendo o tratamento correto, com analgesia e exercícios físicos bem orientados, pode ser recuperado entre 8-12 meses;

c) tratamento: diz o perito que o autor faz uso de ibuprofeno, paracetamol.

A quarta perícia foi realizada por psicóloga em 30/10/2014, o que não será considerado, pois, conforme precedentes deste TRF, psicólogo não tem atribuições para a realização de diagnóstico médico.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 50 anos (nascimento em 14/04/1966 - fl. 14);

b) profissão: agricultor (fls. 14/30);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 03/08/1993 a 12/08/1993 (fl. 27); solicitou benefício de auxílio-doença em 02/09/2011, indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 32); ajuizou a presente ação em 02/11/2011;

d) atestado médico de 02/09/11 referindo diagnóstico de CID M65.8 (outras sinovites e tenossinovites) e incapacidade para exercer suas atividades (fl. 37); atestado médico de 02/12/2011 referindo diagnóstico de CID M77.1 (epicondilite lateral) e incapacidade para exercício de atividades laborais (fl. 38);

e) ecografia do cotovelo direito de 03/10/2011, referindo epicondilite (fl. 39);

f) laudo do INSS de 05/09/2011 (fl. 52), cujo diagnóstico foi de CID T98 (seqüelas de outros efeitos de causas externas e dos não especificados).

Diante do conjunto probatório foi concedido o benefício de auxílio-doença à parte autora, em razão de não ter sido comprovada incapacidade laborativa permanente, ponto que merece reforma.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

O autor tem 50 anos, é agricultor e, em que pese os peritos não tenham sido unânimes nesse sentido, há nos autos diversos indícios de que apresenta quadro de saúde incompatível com a continuidade de suas atividades habituais. A perícia judicial feita por reumatologista refere lesão em ombro, com quadro de dor e dificuldade de movimentos que somente poderia ser revertido com demorado tratamento.

Entendo improvável que a parte autora, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tais enfermidades. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as enfermidades constatadas pelo perito judicial. Insta salientar que as enfermidades têm profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por serem degenerativas, as moléstias tendem a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

Assim, demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstia que o incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER (02/09/11) e é de ser dado provimento ao apelo da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial reumatológico (05/07/13).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Da tutela antecipada 

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.