PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0015500-74.2016.4.04.9999

1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, e que não se trata de incapacidade preexistente ao seu reingresso no RGPS, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde a DER (07-05-12) e o converter em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa e porque seria doença preexistente ao reingresso no RGPS, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$ 880,00, cuja exigibilidade ficou suspensa em razão da justiça gratuita.

Alega a apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa e que ela decorreu do agravamento de sua enfermidade, não sendo caso de preexistência. Requer o auxílio-doença desde a 1ª DER e a conversão em aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa e porque seria doença preexistente ao reingresso no RGPS.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 18-06-14 (fl. 71), juntada às fls. 72/75, da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Apresenta dor na coluna lombo-sacra com irradiação para membro inferior direito, confirmado no exame físico. Nos exames complementares (Ressonância Magnética: Eletromiografia e Tomografia Computadorizada) apresenta Espondilolistese e espondilolise de L5-S1. CID M51.1, M54.4, M54.5. A causa provavelmente é adquirida, além dos fatores degenerativos... Não temos como precisar uma data exata. Segundo suas informações a patologia teria iniciado no ano de 2006... Como a autora refere ter trabalhado em duas profissões diferentes, o mais provável que a moléstia tenha surgido quando da realização das atividades agrícolas, que em geral exigem maior esforços físicos e por um período mais longo;

b) incapacidade: responde o perito que A moléstia diagnosticada lhe causa incapacidade parcial para as atividades laborativas que lhe exigirem demasiados esforços físicos e/ou naquelas atividades em que a autora laborar em condições ergonômicas adversa... Não existe incapacidade para o trabalho habitual da profissão atualmente informada pela autora. Como já respondido em itens anteriores, poderia haver incapacidade laborativa para eventuais atividades que lhe exigissem demasiados esforços físicos tais como, carregar/descarregar objetos do solo; subir/descer escadas; movimentos exagerados de flexo-extensão da coluna lombo-sacra... Parcial. É definitiva. É multiprofissional;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Esta patologia tem indicação cirúrgica para melhora do quadro clínico. Entretanto o prognóstico de melhora é reservado... A autora realizou tratamento conservador e ambulatorial com ortopedista e neurologista conforme atestados comprovantes trazidos por ocasião do exame médico pericial. Como já citado anteriormente, a moléstia - Espondilolistese (deslizamento vertebral) tem indicação cirúrgica como única tentativa de possibilidade de melhora do quadro atual... Neste caso, poderia ser feito reabilitação e/ou readaptação para o desempenho de outras atividades, por exemplo, atividades manuais.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 50 anos (nascimento em 23-12-66 - fl.10);

b) profissão: a autora trabalhou como agricultora até 2005 e recolheu CI como facultativo entre 01-05-11 e 31-08-17 em períodos intercalados (fls. 26/28, 83/87, 95, 113/114 e 135 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 31-08-05 a 25-09-06, tendo sido indeferidos os pedidos de 09-10-06 e de 26-10-06 em razão de perícia médica contrária; de 01-06-09, por não ter comparecido à perícia e de 07-05-12 e de 14-06-12, em razão de incapacidade preexistente ao reingresso (fls. 11/13, 82/95, 111/121 e SPlenus em anexo); a presente ação foi ajuizada em 03-10-12; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 25-11-15 a 25-01-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado de psiquiatra de 15-09-12 (fl. 13), onde consta necessidade de afastamento do serviço por tempo indeterminado em razão do CID F33 associado a quadro doloroso crônico; atestado de psiquiatra de 08-05-12 (fl. 22), onde consta tratamento para CID F33; atestado de neurologista de 13-06-11, onde consta tratamento para CID M54; atestado de neurologista de 07-05-12 (fl. 23), referindo CID M54 e M54.2 e incapacidade de exercer suas atividades profissionais por cento e vinte dias; atestado de neurologista de 12-09-11 (fl. 24), onde consta tratamento desde 21-06-11 por CID M54 e comorbidade de CID F33 em uso de medicamentos; encaminhamento à perícia por ginecologista de 26-07-12 (fl. 25), referindo necessidade de afastamento do trabalho por tempo indeterminado; atestado de psiquiatra de 21-11-12 (fl. 37), onde consta necessidade de manutenção do tratamento e por tempo indeterminado; atestado de psicóloga de 21-11-12 (fl. 38), onde consta atendimento em 21-11-12 por CID F32.9; atestado de neurologista de 28-04-14 (fl. 56), onde consta tratamento por CID M54 e incapacidade de exercer suas atividades profissionais por tempo indeterminado (programa cirurgia de artrodese da coluna lombar em centro de alta complexidade do SUS); encaminhamento à perícia por ortopedista de 31-08-05, solicitando 60 dias para tratamento CID M51.1; atestado de urologista de 07-11-05 (fl. 122), onde consta discopatia degenerativa de L4-L5 e L5-S1 e sintomatologia intensa que limita esforço físico;

e) receitas de 2012 (fls. 14, 17); receita de colete (fl. 15); encaminhamento ao psiquiatra por neurologista de 2012 (fl. 16); RM da coluna de 25-11-11 (fl. 18); TC da coluna de 26-06-11 (fl. 19); raio-x da coluna de 04-05-11 (fl. 20); encaminhamento à fisioterapia (fl. 57); eletroneuromiografia de 11-12-13 (fls. 58/61);

f) laudo do INSS de 11-06-12 (fl. 92v), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); laudo de 19-07-11 (fl. 93), cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); laudo de 29-04-14 (fl. 93v), cujo diagnóstico foi de CID M54.3 (ciática); idem o de 09-06-14 (fl. 94).

Diante do conjunto probatório, a ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa e porque seria doença preexistente ao reingresso no RGPS.

Todavia, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora e desde a DER (07-05-12) e que não se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da parte autora no RGPS em 05/11.

O laudo judicial afirmou que a incapacidade laborativa é Parcial. É definitiva. É multiprofissional... e que Como já citado anteriormente, a moléstia - Espondilolistese (deslizamento vertebral) tem indicação cirúrgica como única tentativa de possibilidade de melhora do quadro atual... Neste caso, poderia ser feito reabilitação e/ou readaptação para o desempenho de outras atividades, por exemplo, atividades manuais. O perito judicial afirmou que a doença ortopédica teve início bem como a incapacidade dela decorrente em 2006, mas com base em relatos da autora. Por outro lado, a autora teve indeferidos dois pedidos de 2006, após a cessação de seu auxílio-doença, em razão de perícia médica contrária, e nas perícias do INSS de 2012, a DID foi fixada em 2008 e a incapacidade em 01-06-11, todavia, tais marcos iniciais não encontram respaldo nas provas produzidas no autos.

Realmente, não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa, em razão da enfermidade ortopédica, remontasse à época da cessação e dos indeferimentos administrativos em 2006 ou a 2008 ou a 06/2011.

O que se extrai do conjunto probatório, é que a incapacidade laborativa remonta a 2012 (DER de 07-05-12).

Com efeito, diante de todo o conjunto probatório, tenho que existe incapacidade laborativa total e permanente da postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Além disso, há provas nos autos de que a autora deve realizar cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido o auxílio-doença desde a DER (07-05-12) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (18-06-14), pois demonstrado nos autos que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/11/2017, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.