PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0021289-25.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 724,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Sustenta a apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa desde 2009, quando tinha qualidade de segurada, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez ou a anulação da sentença para que seja realizada outra perícia judicial para esclarecer a data de início da incapacidade. Requer, ainda, seja declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.960/09 quanto aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 126/132).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedentes os pedidos de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

A sentença foi de improcedência, em razão de não restar esclarecida a data de início da incapacidade, não sendo possível a análise da qualidade de segurada e incapacidade preexistente.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia judicial, em 15-10-10, de onde se extraem as seguintes informações (fls. 40/41):

a) enfermidades: diz o perito que Sim. Hipertensão arterial sistêmica CID 10 I10.0, diabetes mellitus tipo II CID 10 E11 e lombociatalgia CID 10 M54.4... Dor nas costas com irradiação para membros inferiores. O diabetes e a hipertensão estão devidamente controlados, continuando assim não oferecerão risco... Não sabe informar a data do início dos sintomas;

b) incapacidade: responde o perito que Refere que a doença se tornou incapacitante em 2009, porém sem laudos ou atestados; o perito responde negativamente aos quesitos Apesar da incapacidade, a parte autora pode exercer alguma outra profissão? A doença/lesão/moléstia/deficiência da parte autora é suscetível de cura? Responde que o grau de incapacidade é Moderado;

c) esclarecimentos: refere o perito que A senhora em questão refere por passado por duas cirurgias para correção de hérnia de disco intervertebral, em coluna lombar. Ao exame evidencia-se cicatriz de ferida operatória na região mencionada, porém não há nenhum documento comprovando a cirurgia, nem mesmo se recorda de quando passou por tais cirurgias.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 61 anos (nascimento em 29-05-53 - fl. 05);

b) profissão: empregada doméstica (fls. 06/07, 20/22, 49/52);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 01-12-08 e em 27-07-09, indeferidos em razão de incapacidade preexistente, e em 20-02-09, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 12/13, 20/26, 46/52); ajuizou a presente ação em 25-02-10; o INSS lhe concedeu auxílio-doença de 09-04-13 a 31-12-13 (SPlenus em anexo);

d) atestado médico de 25-11-09 (fl. 09), referindo hipertensão arterial, diabetes tipo II, já operada da coluna por hérnia de disco duas vezes, sem condições de trabalho por tempo indeterminado devido a dores de difícil controle (CID I10, E11, M51.8);

e) TC da coluna lombar de 30-10-08 (fls. 10/11); prontuários (fls. 68, 87, 89);

f) laudo do INSS de 05-12-08 (fl. 46), cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 12-08-09 (fl. 48); laudo de 06-03-09 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID M54.9 (dorsalgia não especificada).

Conforme se vê nos autos, a autora trabalha como empregada doméstica desde 02-07-07 (CTPS de fls. 06/07), constando dos CNIS de fls. 20/22 e em anexo, que houve o recolhimento de contribuições individuais de 07/07 a 08/08, de 10/08 a 11/12, de 01/13 a 05/13 e de 03/14 a 11/14. Verifica-se, ainda, que a autora, após o ajuizamento da ação em 25-02-10, gozou de auxílio-doença concedido na via administrativa de 09-04-13 a 31-12-13, em razão do CID F32.1 (episódio depressivo moderado) e I69.3 (sequelas de infarto cerebral).

A perícia judicial, realizada em 15-10-10, apurou que a autora é portadora de hipertensão, diabetes e lombociatalgia e que está incapacitada para o trabalho em grau moderado e que ela referiu que estaria incapacitada desde 2009.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a DER (27-07-09) e de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (15-10-10).

Com efeito, o conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que, apesar de constarem contribuições individuais entre 07/07 e 11/14, não significa que a autora tenha conseguido trabalhar efetivamente em todo esse período, sendo certo que, quando o fez, foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que o INSS havia indeferido seu benefício indevidamente, tanto que foi constatada na perícia judicial a sua incapacidade laborativa. Também, não há dúvida de que a tentativa da autora de continuar trabalhando agravou o seu quadro, pois em 2013 gozou de auxílio-doença em razão de um infarto cerebral.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (27-07-09) e convertido em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo judicial (15-10-10), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Ressalto que a parte autora possuía qualidade de segurada e carência na DER (27-07-09), pois mantinha vínculo empregatício como doméstica desde 02-07-07.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Esclareço o seguinte quanto à atualização monetária.

 

Diante da declaração de inconstitucionalidade do índice de atualização monetária previsto na Lei 11.960/2009, não há como deixar de observar a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão.

 

Nesse sentido, precedente do STF:

 

 

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4357, como se percebe do seguinte precedente:

 

 

Também tem entendido o STJ que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício. A propósito, cito precedente:

 

 

Ressalto ainda, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.

 

Lembrando que a medida cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não alcança processos em que não se verificou o trânsito do título, como ocorre na espécie.

 

Por outro lado, sequer nos casos de execução se poderia concluir que pelo fato de o STF ter determinado o pagamento dos precatórios/RPV com a correção tida por inconstitucional (para que não houvesse prejuízo aos exequentes com a demora do recebimento), a questão relativa às diferenças não possa ser objeto de enfrentamento, uma vez que, até a modulação, a execução não deveria ser dada por extinta, tendo em vista que a questão consiste em mérito da execução, logo não se deve falar em trânsito em julgado das questões discutidas em execução ainda não extinta, ou seja, em curso.

 

O afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido, mormente no que toca aos consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

 

Ressalte-se, ainda, que eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal é decorrente dos fundamentos da decisão, e não de manifestação expressa do julgador nesse sentido.

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 89, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.