PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0021129-34.2013.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, vencida a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 678,00, cuja cobrança ficou suspensa em razão da Justiça Gratuita.

O apelante sustenta, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa ou requer a anulação da sentença ou baixa em diligência para realização de outra perícia judicial por ortopedista.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 24-06-14, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para determinar a conversão em diligência de ofício (fls. 138/143).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira em audiência em 23-09-13, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 72/73 e 137):

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 14-01-15, extraem-se as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que M53.1 Doença degenerativa discal lombar... DID (data do início da doença): Aproximadamente 2005... São alterações degenerativas e inflamatórias. Estão consolidadas;

b) incapacidade: responde o perito que DID (data do início da incapacidade: Aproximadamente 2011... Tipo: Parcial... Período: Permanente... Dano da capacidade laboral: Leve para trabalhos que vem ou vinha realizando... Graduação do segmento corporal comprometido: coluna lombar 25% leve... Poderá realizar qualquer tipo de trabalho compatível com sua idade, sexo e grau de escolaridade, desde que labore ergonomicamente correto... Referiu piora em 2011... Não vejo impedimentos, ao seu trabalho, na presente data... Sempre foi agricultora que requer esforço físico intenso... Calosidades palmar evidentes... É uma doença degenerativa acelerada pelos trabalhos braçais; conclui que Apresenta uma disfunção parcial e permanente, mas não lhe impede de realizar suas atividades que tem experiência;

c) tratamento: refere o perito que Medidas para dor quando necessário e laborar o mais ergonomicamente correto possível.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 45 anos (nascimento em 14-03-70- fl. 10);

b) profissão: agricultor (fls. 37/41 e 48/50);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 04-08-04 a 04-06-06, de 01-12-09 a 14-02-11, de 13-07-10 a 14-04-11 e de 26-08-11 a 23-04-12, tendo sido indeferido o pedido de 08-04-13, em razão de perícia médica contrária (fls. 30 e 47/56 e CNIS/Plenus em anexo); ajuizou a presente ação em 19-06-13;

d) atestados de ortopedista de 2013 (fl. 15), de 2012 (fls. 17 e 27), de 2011 (fls. 18/20 e 25/26), de 2010 (fls. 21 e 23), de 2009 (fls. 22 e 24); atestado médico de 2013 (fl. 16); atestados de fisioterapeuta de 2012 (fls. 28/29);

e) TC da coluna de 2013 (fl. 31); RM da coluna de 2011 (fl. 32) e de 2010 (fl. 33); receitas de 2010/11 (fls. 34/36);

f) laudo do INSS de 10-05-13 (fl. 50v), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o de 28-05-13 (fl. 51), de 28-01-10 (fl. 55v), de 21-09-11 (fl. 56); laudo de 14-07-10 (fl. 51v), cujo dignóstico foi de CID M54.4 (lumbago com ciática); idem o de 17-08-10 (fl. 52), de 02-09-10 (fl. 52v), de 14-10-10 (fl. 53), de 14-12-10 (fl. 53v), de 08-02-11 (fl. 54), de 05-04-11 (fl. 54v), de 03-05-11 (fl. 55).

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o autor tem razão em seu apelo.

O conjunto das provas indica que existe incapacidade laborativa total e permanente do postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas mais jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do segundo laudo oficial realizado em 14-01-15, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (08-04-13) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial (14-01-05), com o pagamento dos valores atrasados.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Peço vênia para divergir do eminente Relator.

Realizadas duas perícias no curso do processo, ambos os experts referiram que o quadro do autor encontra-se compensado, inexistindo incapacidade laboral. Mencionou o Médico do Trabalho, especialista em coluna, Dr. Rafael Ricardo Lazzari: O autor "apresenta uma disfunção parcial e permanente, mas não lhe impede de realizar suas atividades que tem experiência".

Assim, mesmo considerando a pouca escolaridade do demandante (4ª série do ensino fundamental) e sua atividade laborativa (agricultor), entendo que o autor possui apenas 45 anos, não podendo tais circunstâncias ser consideradas como óbice à reinserção no mercado de trabalho e motivar a concessão de benefício previdenciário.

Logo, não faz jus o demandante a benefício por incapacidade, não merecendo acolhida seu recurso.

Mantidos os ônus sucumbências fixados na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 203, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.