PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5017763-08.2014.4.04.7107

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Sustenta o apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa desde 2006, tanto que o INSS lhe concedeu o benefício assistencial desde tal época, quando deveria ter concedido a aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença, ou requer a nulidade da sentença para que seja realizada audiência para oitiva do seu neurologista e/ou a realização de outra perícia judicial por neurologista.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

No caso, foi realizada perícia médico-judicial por neurologista em 21-08-14, da qual se extraem as seguintes informações (E22):

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E36):

a) idade: 52 anos (nascimento em 15-08-64);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado entre 1983 e 2008 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 04-05-05, 17-10-05, 17-07-06 e 03-08-06, todos indeferidos em razão de perda da qualidade de segurado e está em gozo de benefício assistencial desde 17-08-06 (concessão judicial); ajuizou a ação em 27-06-14, postulando auxílio-doença e aposentadoria por invalidez desde 15-08-06;

d) laudo do INSS de 15-08-06, cujo diagnóstico foi de CID T90.5 (sequelas de traumatismo intracraniano) e onde constou que em janeiro de 2003 sofreu atropelamento, com TCE, necessitando colocação de válvula) e que Existe incapacidade laborativa; laudo de 10-11-06, onde constou atropelamento em 2004, epilepsia desde o nascimento, cirurgia em 2004;

e) atestado de 13-11-06, onde consta retorno em seis meses; idem o de 13-09-06; solicitação de EEG de 15-02-06 e de 29-09-05; atestado de 29-09-05, onde consta que permanece em tratamento neurológico em uso de anticonvulsivante (CID S06.9); solicitação de retirada de ponto crânio e abdômen em 2005; atestado de 26-07-06, referindo tratamento por CID S06; atestado de 09-08-06, referindo acompanhamento há cerca de 1 ano por epilepsia não controlada; atestado de 30-08-05, onde consta pós-operatório de TCE com hematoma cerebral em uso de fenobarbital por crise convulsiva; atestado de 19-11-06, referindo tratamento por hidrocefalia com dependência de válvula após traumatismo craniano; atestado de 26-06-07, onde consta tto neurológico pós-operatório de DVP (CID G91); atestado de 28-08-14, onde consta acidente em jan/04 com TCE grave, com sequelas e incapacidade laboral (CID S06.9, G91 e G40);

f) exames de 2006/07; receitas de 2000, 02, 05/10 e sem data;

g) BO de acidente de trânsito/atropelamento de 27-01-04;

h) boletins de atendimentos de 23-11-04 e de 23-12-04; laudo para emissão de AIH de 20-10-04.

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo julgou improcedente a ação, entendendo que não restou comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que a parte autora tem razão parcial em seu apelo.

Apesar de o laudo judicial concluir que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, entendo, diante de todo o conjunto probatório, inclusive de afirmações do perito judicial, que o autor está incapacitado de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que o laudo judicial neurológico afirmou que Paciente apresenta quadro de hidrocefalia congênita, diagnosticada apenas em 2004, quando recebeu tratamento cirúrgico com resolução do quadro. Atualmente não apresenta déficits neurológicos ou evidência de epilepsia refratária em atividade. CID 10: Q03.9 / G40. Todavia, restou comprovado nos autos que o autor foi atropelado por um carro em janeiro de 2004, com traumatismo craniano, teve hidrocefalia com colocação de válvula e padece de epilepsia desde o nascimento, mas que tem mantido essa enfermidade sob controle com o uso dos medicamentos. O autor está em gozo de benefício assistencial desde 17-08-06 em razão de concessão judicial, o que vem de encontro à perícia judicial quando afirma que não há incapacidade laborativa. Ou seja, não tenho dúvida de que ele está incapacitado para sua atividade habitual desde 2004 e não vejo qualquer possibilidade de reinseri-lo no exigente mercado de trabalho formal. O fato de ter recolhido como CI por poucos meses em 2006 e como empregado em 2008 em nada altera esse entendimento, pois restou comprovado nos autos que ele já estava incapacitado para o trabalho, sendo que se efetivamente trabalhou nesses períodos o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que o INSS tinha indeferido seus pedidos indevidamente como abaixo explicarei, sendo que a concessão judicial do benefício assistencial ocorreu após tais períodos.

O autor requereu auxílios-doença em 04-05-05, 17-10-05, 17-07-06 e 03-08-06, todos indeferidos em razão de perda da qualidade de segurado. Todavia, entendo que não houve perda da qualidade de segurado, pois comprovado que sua incapacidade remonta à época do acidente em janeiro de 2004, quando tinha qualidade de segurado, pois trabalhou como empregado em nov/03, sendo que, em se tratando de acidente de qualquer natureza, há a dispensa da carência, nos termos do art. 26, II, da LBPS.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido o benefício de auxílio-doença desde 15/08/06 (data do indeferimento administrativo, conforme pedido inicial) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (21-08-14), pois demonstrado nos autos, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 27-06-14, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 27-06-09.

Ressalto, apenas, que a parte autora está em gozo de benefício assistencial desde 17-08-06, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele. Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 358, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.