PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0003289-06.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder o benefício de auxílio-doença desde 04-05-12 (data do indeferimento administrativo) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (18-09-14);

b) adimplir as prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês, até 01-07-09, quando incidirá a Lei 11.960/09 quanto a esses;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor total da condenação (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas processuais.

Recorre o INSS, requerendo a improcedência do pedido, alegando, em suma, que não restou desmontrada a incapacidade laborativa, mas apenas limitações. Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso e da remessa necessária (fls. 152/158).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde 04-05-12 (data do indeferimento administrativo) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (18-09-14).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo a análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico- judicial em 18-09-14 (fl. 111), juntada às fls. 112/114 da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Paciente refere ter iniciado com quadro de dor lombar há cerca de 5 anos, com incapacidade laboral a partir de 2011. Relata dor lombar, irradiada pra MMII e do em ombro direito... Paciente apresentando múltiplas patologias osteomusculares de grau leve a moderado... Tendinite de ombro, epicondilite e lombalgia. Mt5.3 M 77.0 M54.5;

b) incapacidade: responde o perito que Relata ainda agravamento da sua incapacidade após quadro de depressão iniciado em 2012... As patologias podem ter tido como um dos fatores causais e atividade exercida pela autora, além do risco de agravamento das lesões com a atividade laboral que exercia... No momento, apresenta incapacidade parcial leve a moderada para suas atividades laborais rotineiras, devendo manter-se afastada de atividades laborais que exijam esforço físico a fim de melhoras os resultados do tratamento e evitar agravamento do quadro clínico estável e leve que se encontra no momento... Das patologias da paciente, apenas a escoliose de coluna é permanente, sendo as outras passíveis de controle clínico e fisioterápico... Paciente começou apresentar sintomatologia a partir de 2009... Progressivo, melhorou em relação a epicondilite... Segue com incapacidade parcial... Parcialmente para atividades braçais... iniciou-se a incapacidade parcial a partir de 2009, com piora significativa a partir de 2011... Patologia de coluna lombar, com posterior em ombro e cotovelo... a partir de 2011... há períodos com pouca sintomatologia, intercalados com períodos de sintomas intensos... risco de agravamento das lesões existentes... Parcial e permanente para dor lombar... Temporária para as lesões inflamatórias (ombro e cotovelo)... Não há incapacidade total... Sim, incapacidade parcial... Incapacidade parcial de grau moderado. Progressiva... Incapacidade parcial permanente... Desde 2009;

c) tratamento: refere o perito que Apresenta prescrições médicas decoticoides, antiinflamatórios, analgésicos simples e potentes. Também utiliza antidepressivo... e em tratamento psiquiátrico até o momento... Está em tratamento clínico no momento, tendo realizado tratamento fisioterápico previamente com melhora significativa... Tratamento clínico e fisioterápico... Vem realizando tratamento, que poderia ser otimizado.

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 60 (nascimento em 28-08-56 - fl. 24);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1992 e 2012, como doméstica, em períodos intercalados e contribuiu como facultativa de 01-01-14 a 31-10-16 (fls. 14/21, 88/89 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 24-06-11 a 10-01-12, tendo sido indeferido o pedido de 04-05-12, em razão de perícia médica contrária (fls. 13, 22/41, 54/89 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 31-08-12;

d) exames de 2011/2012 (fls. 08 e 11/12); atestado de 2011/2012 (fls. 10 e 75); guia de fisioterapeuta de 2012 (fl. 29);

e) laudo do INSS de 09-05-12 (fl. 119), cujo diagnóstico foi de CID M19 (outras artroses); idem o laudo 21-05-12 (fl. 118).

Com efeito, o conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Recorre o INSS, requerendo a improcedência do pedido, alegando, em suma, que não restou desmontrada a incapacidade laborativa, mas apenas limitações. Sem razão, no entanto, pois demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstias que a incapacitam definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho. Assim, não merece provimento o recurso.

Ressalto apenas que a data de 04-05-12 é a DER e não data do indeferimento administrativo, como constou.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício de aposentadoria por invalidez deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 173, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.