PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5019875-33.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença (23/02/2016) que julgou improcedente ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença com pedido sucessivo de indenização por danos morais, relativamente ao NB 5386022624, requerido em 09/12/2009.

 

Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que quando ingressou com a ação judicial ostentava a qualidade de segurada.

 

Com contrarrazões subiram os autos.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

 

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

  

No caso dos autos o laudo pericial (02/07/2015), realizado por médico ortopedista/traumatologista, informa que a parte autora (lavradora - 52 anos) é incapaz para o trabalho de modo total e temporário.

 

Colhe-se do laudo:

 

Em resposta aos quesitos apresentados o perito asseverou:

 

 

Conclui o expert que:

 

A previdência social está alicerçada no caráter contributivo para a sua disponibilização àqueles que filiados a ela, atendidos os requisitos legais, preencham as condições necessárias para cobertura futura dos infortúnios, a incapacitação para o trabalho, voluntária ou forçada, e a morte, objetivando a cobertura desses riscos sociais por intermédio das contribuições dos próprios segurados e das empresas.

 

Nesse diapasão, para fazer jus a alguma espécie de prestação previdenciária, de ordinário, é imperativa a vinculação ao sistema e determinado número de contribuições (pecuniárias ou laborativas).

 

Dentre as prestações previdenciárias, e no que interessa ao caso concreto, estão os benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

 

Tais benefícios por incapacidade, previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, exigem:

 

 

No caso dos autos, a autora postulou a concessão de benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, desde 09/12/2009, requerimento indeferido pela autarquia.

 

Consultando o extrato do CNIS da autora, constata-se que o seu último vínculo previdenciário se deu com auxílio-doença, cessado em 27/05/2009, momento até o qual conservou a qualidade de segurada.

 

Nessa condição, poderia fazer jus a um período de graça de até 24 meses após a cessação do benefício, em função da incidência do inciso II em conjunto com o previsto no parágrafo 2º do artigo 15 da Lei 8.213/91.

 

 

Em tese, na situação dos autos, seria possível estender, em se considerando a autora desempregada, a qualidade de segurada até julho de 2011.

 

Entretanto, a instrução fixou a incapacidade em janeiro de 2015, seis meses antes da realização do laudo pericial(julho de 2015).

 

Dessa forma, não estando presente a qualidade de segurada no momento em que constatada a incapacidade, o indeferimento do benefício é medida que se impõe, razão pela qual é de ser negado provimento ao recurso de apelação.

 

 

Supro a omissão da sentença para impor à autora o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável de sua condição econômica.

 

 

Improvida a apelação, condenada a autora ao pagamento dos honorários periciais.

 

 

 

Assim sendo, voto por negar provimento ao apelo e condenar a autora ao pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a qualidade de segurada na DII (data de início da incapacidade laborativa).

Divirjo da Relatora que manteve a sentença de improcedência da ação, pois entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial, em 02-07-15, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E17):

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora (E1, E30):

a) idade: 53 anos (nascimento em 10-06-64);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada doméstica e trabalahdora rural entre 1978 e 2008 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílios-doença de 26-07-07 a 18-12-07, de 24-01-08 a 24-02-08 e de 31-07-08 a 27-05-09, tendo sido indeferido o pedido de 09-12-09 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a ação em 25-11-10;

d) exames do coração de 13-02-12 e de 26-07-12; ecocardiograma com Doppler a cores de 20-03-12; EEG de repouso e teste ergométrico de 13-08-12; US do punho/mão E de 29-10-12; receitas de 2013; carteira de hipertensão.

Verificado no SPlenus que na perícia do INSS de 26-12-07 constou o CID M65.9 (sinovite e tenossinovite não especificadas) e I10 (hipertensão essencial primária); na de 31-08-08, o CID I10 e I21.4 (infarto agudo subendocárdico do miocárdio), na de 27-05-09, o CID I20.9 (angina pectoris, não especificada) e M65 (sinovite e tenossinovite) e na de 29-01-10, o CID I10 e K46 (hérnia abdominal não especificada).

Em que pese a conclusão da perícia oficial de que a autora não estaria incapacitada para seu trabalho de forma temporária, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que as enfermidades da autora são incompatíveis com a sua atividade pesada de trabalhadora braçal, para as quais o esforço físico é imprescindível.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (09-12-09) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (02-07-15), pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Ressalto que não há falar em perda da qualidade de segurada, pois apesar de o perito oficial ter referido que a incapacidade teria tido início somente seis meses antes de sua realização em 02-07-15, não é isso que se extrai das demais provas, inclusive do próprio laudo judicial quando afirma que ela padece de Doença circulatória a esclarecer, provocando hipertensão arterial e sobrecarga cardíaca, CID I10 e I51.9, sendo que a hipertensão foi diagnosticada em todas as perícias do INSS desde 2007, e nas perícias de 2008 e 2009 também foram diagnosticados problemas cardiológicos. Ou seja, ainda que o diagnóstico de algum distúrbio cardiológico que acarreta a hipertensão tenha sido feito somente em 2015, segundo o perito oficial, não há dúvida de que a autora já tinha tal problema cardiológico desde a época em que passou a gozar dos auxílios-doenças. Observe-se ainda que a ação foi ajuizada em 2010 e a perícia judicial foi realizada cerca de cinco anos após, verificando-se no CNIS que a autora está fora do mercado de trabalho desde 2009.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 865, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO E CONDENAR A AUTORA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS, COM EXIGIBILIDADE TAMBÉM SUSPENSA ATÉ MODIFICAÇÃO FAVORÁVEL DA SUA CONDIÇÃO ECONÔMICA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.