PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0013134-33.2014.4.04.9999

1. Demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidos o relator e a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARIA APARECIDA PEREIRA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 20maio2010, postulando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a DER (5ago.2009).

 

A sentença (fls. 105 a 109) julgou improcedente o pedido, deixando de condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado.

 

A autora apelou (fls. 114 a 118), alegando que, embora não estivesse mais incapacitada no momento da perícia (2set.2011), o benefício deveria ser concedido entre a DER (11ago.2009) e essa data. Requer, ainda, a concessão de aposentadoria por idade como rurícola, afirmando ter atingido o requisito etário para esse deferimento.

 

Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

 

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

 

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

 

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

 

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

 

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

 

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

 

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

O CASO CONCRETO

 

Os requisitos de qualidade de segurada e carência não são controvertidos, uma vez que a condição e segurada especial da autora não foi questionada.

 

O laudo pericial produzido (fls. 52 a 56), referente a exame realizado em 2set.2009, elaborado por médico especialista em ortopedia e trumatologia, refere que a autora se queixa de dores nas costas e que é portadora de hanseníase. Em relação às moléstias de cunho ortopédico, o experto não informou incapacidade. Quanto à hanseníase, informa que a autora é portadora da doença há dois anos, mas que está está sob controle, tem bom prognóstico e tem tratamento relativamente simples, embora seu sucesso dependa de estrita adesão a ele. Na complementação ao laudo (fls. 87 a 89), o perito afirma que a doença não impede o trabalho na lavoura, nem mesmo sob exposição solar, porque a área afetada está em um local facilmente protegido por vestuário (membro inferior esquerdo) e a moléstia se manifesta de maneira leve.

 

Ainda que o perito tenha referido que a doença tenha incapacitado a autora por algum tempo, a documentação médica acostada ao processo não permite verificar com clareza a duração desse episódio de incapacidade. Há somente um atestado, datado de janeiro de 2010 (fl. 15), onde se informa que a autora estaria incapacitada para o trabalho em razão da hanseníase. Por outro lado, ao requerer o benefício, em agosto de 2009, a perícia não a considerou incapacitada, e não há menção acerca da hanseníase (fl. 30). Como nem o perito conseguiu estabelecer com precisão esse eventual período de incapacidade, improcede a pretensão.

 

O pedido alternativo de concessão de aposentadoria por idade como rurícola não pode ser acolhido. O princípio da fungibilidade só poderia ser aplicado caso se tratasse de outro benefício por incapacidade ou de benefício assistencial, conforme reiterado entendimento deste Tribunal. Além disso, o processo não está adequadamente instruído para a análise de aposentadoria por idade, inclusive porque a própria autora, de forma expressa (fl. 99), afirmou não ter interesse na realização de audiência de intrução. Por fim, também não há comprovação de que tal postulação tenha sido previamente realizada na via administrativa. Também por esse ângulo, não merece acolhida a pretensão.

 

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Divirjo do Exmo. Relator que manteve a sentença de improcedência, pois entendo que a parte autora tem razão parcial em seu apelo.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 02-09-11 (fl. 50), da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 52/56 e 87/89):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 58 anos (nascimento em 11-08-58 - fl. 11);

b) profissão: trabalhadora rural (fls. 17/19);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 05-08-09, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 13, 30/31); ajuizou a ação em 19-05-10;

d) declaração médica de 07-05-09 (fl. 14), onde consta que a autora queixa-se de dores na coluna vertebral nas atividades laborativas de esforço físico (CID M51.9); atestado médico de 28-01-10 (fl. 15), onde consta CID A30.3 (hanseníase - lepra - dimorfa) e B92 (sequelas de hanseníase), devendo ser afastada de suas atividades laborais por tempo indeterminado; atestado médico de 13-05-08 (fl. 16), onde consta que a autora queixa-se de dores na coluna vertebral que a impossibilita para o trabalho de esforço físico (CID M51.9);

e) laudo do INSS de 11-08-09, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa).

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Observe-se que na perícia oficial, realizada em 02-09-11, constou que a autora teve diagnóstico de hanseníase há dois anos, permaneceu incapaz por algum tempo, não tenho meios de avaliar o quanto durou a incapacidade... ficou evidente que a pericianda teria a doença na sua forma leve e com manifestação aparente apenas no membro inferior esquerdo, a manifestação da doença é uma área de diminuição da sensibilidade local. Cuidados simples em relação à exposição solar podem permitir que a pericianda trabalhe normalmente (vestuário apropriado, protetores solares).

Ocorre que a atividade habitual da parte autora (trabalhadora rural) caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno. Assim, não é possível imaginar que a postulante, sendo rurícola, não esteja diariamente em contato com o sol, logo, sujeita a queimaduras que irão agravar a sua enfermidade.

De outra parte, quanto à possibilidade de proteção mediante filtro solar, sabe-se que praticamente inacessível à população de baixa renda a qual pertence a parte autora, tratando-se de artigo ainda caro nos dias atuais. O que resta à autora é proteger-se com roupas, entretanto, seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes e até em alguns dias de sol no inverno.

Assim, verifica-se, pelo conjunto probatório, que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (05-08-09) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (02-09-11), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente para o exercício de atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Quanto ao pedido alternativo de aposentadoria por idade rural, de acordo com o Relator ao indeferi-lo, pois não requerido na petição inicial, não tendo sido comprovado requerimento administrativo quando do implemento do requisito idade ocorrido no curso da presente demanda, bem como não foi produzida nesses autos prova material nem testemunhal correspondente ao período de carência exigido para a concessão de tal benefício.

Ressalto que o fato de a parte autora ter requerido em seu apelo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por idade rural, não impede a conversão em aposentadoria por invalidez ora deferida, pois esse benefício foi requerido na petição inicial, não se tratando de decisão extra petita ou ultra petita.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 421, disponibilizada no DE de 20/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE NEGARE PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1003, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO O RELATOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. VENCIDOS O RELATOR E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.