PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0014172-46.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS em que se postula a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez .

Contestado e instruído o feito foi proferida a sentença que julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. A parte autora recorreu, alegando que "a prova produzida nos autos foi toda no sentido de incapacidade permanente da autora para sua atividade habitual e que sempre laborou em atividade agrícola, não sabendo exercer qualquer outra atividade, estando impossibilitada de reinserir-se no mercado de trabalho". Ainda, alegou idade avançada e redução da incapacidade intelectual, requerendo a procedência da ação.

Na sessão de 20-07-16, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício, para a realização de complementação de perícia judicial por ortopedista.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi realizado laudo judicial por ortopedista em 20-03-17 (fls. 202/205).

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista e traumatologista, em 14-08-12 (fl. 100), juntada às fls. 106/109, extraem-se as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Apresenta profusão Discal L4-L5 á Direita. Parestesia L4-L5 direita... CID-M 54-4... A autora refere Dor Lombo-Sacra com irradiação para o membro inferior esquerdo... Ao exame físico médico pericial não encontramos a comprovação dos seus sintomas;

b) incapacidade: afirma o perito que Não, por não termos comprovado no exame físico a confirmação de suas queixas... Não. Segundo suas informações teria sentido os sintomas dolorosos há + ou - 05 (cinco) anos... Tal quadro não produz incapacidade para o trabalho declarado... Não há incapacidade nem mesmo temporária para as suas atividades...;

c) tratamento: refere o perito que As queixas da autora, quando presentes podem ser tratadas ambulatorialmente com bons resultados... Faz tratamento eventual em clinica geral. Apresentou atestado de Neurologista. O tratamento quando realizado por profissional especializado deve resultar na melhora do quadro quando da presença da dor lombar eventual.

Da segunda perícia judicial, realizada em 20-03-17, juntada às fls. 202/205, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: diz o perito que Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar, CID-10 M51. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 10/05/11;

b) incapacidade: afirma o perito que A incapacidade laboral somente pode ser comprovada a partir da data da realização desta perícia médica, uma vez que a própria autora relatou, durante a realização da perícia, estar laborando até o momento... Parcial e temporária... Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não realize esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco;

c) tratamento: refere o perito que Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), no período estimado de 6 meses.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em 17-05-64 - fl. 16);

b) profissão: agricultora (fls. 32/51);

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 23-02-11, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 30/54 e 60/86); a presente ação foi ajuizada em 13-04-11;

d) atestado de 03-10-12 (fl. 115), referindo CID M54 desde 04/11, com doença lombar, estando incapaz para exercer suas atividades profissionais por tempo indeterminado; atestado de 09-05-11 (fl. 117), referindo CID M54; atestado de 08-01-15 (fl. 176), referindo CID M54.4, estando sem condições para manter sua atividade laboral de agricultor; atestados de 2011 e 2014 (fls. 18, 143);

e) exames de 2009, 2011 e 2014 (fls. 15/17, 116 e 175); prontuário médico de 2014 (fls. 147/162v);

f) laudo do INSS de 22-03-11 (fl. 86), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que merece reforma.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Pelo acima exposto, entendo improvável que a autora, agricultora, pudesse desenvolver suas atividades no campo. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as restrições impostas à autora pelo perito judicial. Insta salientar que a doença tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela autora durante toda sua vida e que a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se a agricultora for obrigada por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades de trabalhadora rural.

Ainda, verificado no atestado de 03-10-12 (fl. 115) que a autora já possuía doença lombar e estava incapaz para exercer suas atividades profissionais por tempo indeterminado desde o início de 2011.

Dessa forma, entendo restou demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão de que a autora faz a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (23-02-11) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (20-03-17).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.