PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0019551-02.2014.4.04.9999...

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, condenando-a ao pagamento das despesas dos honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Alega o apelante, em suma, que tem-se que os documentos acostados nos autos demonstram a existência da incapacidade total e permanente para atividade laboral, e ainda, em caso de dúvida, aplicando-se o princípio do in dúbio pro misero.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

Na sessão de 08-04-15, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 164/173).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a esta Corte em junho/17.

É o Relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho, em 05-09-12, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 129/131):

a) enfermidade: diz o perito que O autor é portador de Hipertensão Arterial, Diabetes Mellitus tipo II e Dislipidemia... Não existe comprovação de que seja portador de angina pectoris e o autor não faz uso de medicamentos para esta patologia... As patologias são crônicas e encontram-se compensadas;

b) incapacidade: responde o perito que não existe comprovação de patologia que o impeça de exercer esforço físico.

Da segunda perícia judicial, realizada por cardiologista em 12-04-17, extraem-se as seguintes informações (fls. 244/245):

a) enfermidade: diz o perito que apresenta hipertensão arterial sistêmica, não controlada, dislipidemia, glicemia de jejum alterada, alterações degenerativas de coluna dorsal, além de quadro de insuficiência cardíaca congestiva, associada a angina crônico estável, medicada, mas ainda sintomática. Apresenta, portanto, múltiplas comorbidades;

b) incapacidade: refere o perito que apresenta doenças crônicas, como citado no item anterior. Porém, há anos apresentava apenas quadro de hipertensão conhecido. Há algum tempo, isso pela histórica clínica, ficou evidente, que mais precisamente há 2 anos, de forma mais clara, iniciou com sintomas clássicos de insuficiência cardíaca congestiva, com dispnéia aos pequenos esforços, dispnéia paroxistica noturna, edema de membros inferiores. Além disso, quadro de dor torácica relacionada com os esforços, que no ultimo ano teve agravamento, com ajuste de medicamentos, mas ainda persistindo com sintomas. Na minha avaliação no dia do exame pericial, creio que haveria indicação de realização de exame como cateterismo cardíaco, para avaliação de anatomia coronariana. As medicações já encontram-se otimizadas. Sendo que não há mais, no momento possibilidade de ajuste de medicamentos... Há limitações importantes do quadro de saúde da paciente, em relação à classe funcional da insuficiência cardíaca na qual se encontra no momento, com Classe III de Nyha, AHA C. No momento não vejo possibilidade alguma de retorno ao trabalho que desempenhava, de forma definitiva. Sugiro que a mesma seja encaminhada para aposentadoria por invalidez. Sugiro que a data inicial da incapacidade relacionada com o quadro atual seja 10/10/2015;

c) tratamento: responde o perito que Sim, esta tratando de forma adequada a incapacidade, com uso regular de medicações e consultas medicas regulares.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 58 anos (nascimento em 15-12-58 - fl. 22);

b) profissão: serviços gerais (fls. 37 e 47);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 06-11-02 a 30-10-03 e de 14-11-03 a 27-02-06, tendo sido indeferidos os pedidos de 17-04-06 e de 19-02-08 em razão de perícia médica contrária (fls. 21/23, 35/59 e 166/172); a ação foi ajuizada em 12-08-08;

c) solicitações de exames por cardiologista de 2008 (fl. 10); atestado de cardiologista de 03-01-07 (fl. 11), onde consta angina pectoris, HAS severa, diabete tipo II e dislipidemia, incapacitado ao trabalho (CID I10, E78.0 e I20.8); idem os de 05-06-06 (fl. 12) e de 17-04-06 (fl. 13); atestado de cardiologista de 22-09-04 (fl. 14), onde consta inapto ao trabalho por insuficiência coronariana, diabete, hipertensão e dislipidemia mista; outros atestados de cardiologista de 2005/06, referindo incapacidade laborativa (fls. 15/18); atestado médico de 04-05-16 (fl. 210), onde consta E11, E78, I10, I25 e I42, além de insuficiência vascular periférica e HAS refratária, incapacitado para atividades laborativas;

d) laudo cardiológico de 2008 (fl. 09); ECG de 02-05-16 (fl.s 211/212)

e) laudos do INSS de 2004/06 (fls. 37/43), cujo diagnóstico foi de CID I21 (infarto agudo do miocárdio); laudo de 09-05-06 e de 09-06-06 (fls. 44/45), cujo diagnóstico foi de CID I10 (hipertensão essencial primária); laudo de 2003 (fl. 48), cujo diagnóstico foi de CID I21 e I20 (angina pectoris).

O magistrado a quo decidiu julgar improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

O conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada para o trabalho de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, o autor faz jus à aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 12-04-17, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser concedido o auxílio-doença desde a DER (19-02-08) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial cardiológico (12-04-17).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatício, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 72, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.