PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0018753-75.2013.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta de sentença que julgou improcedente o pedido auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa e condenou o autor a arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios de R$ 500,00, suspendendo a exigibilidade nos termos da Lei nº 1060/50.

Em apelação, o autor alega que o pedido foi julgado improcedente apenas com base no laudo pericial, tendo-se ignorado os demais documentos juntados aos autos. Acrescenta que a enfermidade de que sofre o impede de exercer as atividades ligadas à fruticultura.

Com as contrarrazões do INSS, subiram os autos.

Na sessão de 02-04-14, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 189/195).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:

 

 

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Em 06-11-12, o autor foi submetido à perícia médica ortopédica. Do laudo oficial (fls. 151/155), extraem-se as seguintes informações sobre o caso:

a) diagnóstico: dor lombar baixa (CID M54.4), espondilólise ístmica (CID M43.0) e espondilolistese grau I sem instabilidade (CID M43.1); (...) tais doenças têm etiologia eminentemente degenerativa e hereditária, mas admite-se a implicação da atividade laboral na sua gênese (concausa);

b) incapacidade: (...) no momento, as doenças apresentadas pelo autor não lhe causam incapacidade para o trabalho, mas há redução da capacidade laboral, demandando-lhe dispêndio de permanente maior esforço para o exercício do seu labor;

c) tratamento: inicialmente, o tratamento indicado é conservador, com fisioterapia motora, analgésicos e antiinflamatórios. Casos refratários podem ser encaminhados à cirurgia.

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 21-03-17, extraem-se as seguintes informações (fls. 228/237):

a) enfermidade: diz o perito que Hérnia discal lombar; lombalgia, artrodese lombar - CID M54.5... Está com quadro doloroso decorrente a complicação do procedimento cirúrgico com indicação para novo procedimento cirúrgico... Dor e limitação funcional;

b) incapacidade: responde o perito que Incapacidade temporária com possibilidades terapêuticas... A patologia inicialmente é sintomática e leva a incapacidade laboral; no caso do autor em 2014... 2014, na data do procedimento cirúrgico sem melhora com tal intervenção... Temporária e passível de tratamento... Uniprofissional;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Fará nova cirurgia... Sim, avaliando sua escolaridade e tipo de labor que possa efetuar após ter efetuado a segunda cirurgia que está programada para 2017.

Dos autos colhem-se outras informações sobre o autor:

a) idade: 44 anos (nascimento em 05-01-73 - fl. 16);

b) profissão: trabalhador rural (fls. 16/19, 68/71 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 07-05-02 a 22-07-02, de 03-06-03 a 30-09-04, de 22-02-08 a 17-03-08 e teve indeferido o pedido de 15-06-09 devido ao parecer desfavorável da perícia médica (fls. 15, 44/47, 60/71 e SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 24-06-09; em 19-10-09, foi deferida a tutela antecipada (fl. 37), revogada em sede de AI (fls. 73 e 103/106), tendo sido cancelado o benefício pelo INSS em 01/10 (SPlenus em anexo); o INSS concedeu auxílio-doença de 16-05-10 a 23-08-11, tendo sido indeferidos os pedidos de 24-08-11 e de 27-12-13 em razão de perícia médica contrária, os de 26-09-12, de 15-04-13 e de 24-07-13 em razão de não comparecimento à perícia, o de 17-06-13 em razão de perda da qualidade de segurado e o de 19-03-14 em razão de incapacidade preexistente (SPlenus em anexo);

d) encaminhamento para perícia médica subscrito por médico particular do autor de 01-06-09 fazendo referência a CID M54.5 (fl. 13); encaminhamento para perícia médica de 02-07-09, no qual médico do autor refere ser ele portador de discopatia de L4, L5, S1, esteoartrose L4, L5, S1 e escoliose (fl. 22); atestado médico de 04-08-09 referindo que o autor é portador de discopatia degenerativa, o que o impossibilita para o trabalho (fl. 26); atestado de ortopedista de 23-05-13 (fl. 170), onde consta incapacidade por CID M43.1 e indicação de cirurgia, aguardando desde set/2012 na fila do SUS; atestado de fisioterapeuta de 07-01-14 (fl. 181), referindo pós-operatório, ainda com algia; atestado de ortopedista de 28-08-13 (fl. 182), onde consta necessidade de afastamento por tempo indeterminado por PO de artrodese lombar em 07/13; atestado de ortopedista de 02-12-13 (fl. 183), referindo artrodese e incapacidade definitiva para agricultura;

e) raio-x da coluna de 01-06-09 (fl. 14); TC da coluna de 05-10-09 (fl. 36); raio-x da coluna dorsal e lombossacra de 31-05-12 (fls. 134/141); RM da coluna de 21-03-12 (fl. 180);

f) laudo do INSS de 20-06-09 (fl. 71), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (trabalhador rural) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas mais jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Observe-se que o primeiro laudo judicial, realizado em 2012, afirmou que o autor padecia de dor lombar baixa (CID M54.4), espondilólise ístmica (CID M43.0) e espondilolistese grau I sem instabilidade (CID M43.1); (...) tais doenças têm etiologia eminentemente degenerativa e hereditária, mas admite-se a implicação da atividade laboral na sua gênese (concausa) (...) no momento, as doenças apresentadas pelo autor não lhe causam incapacidade para o trabalho, mas há redução da capacidade laboral, demandando-lhe dispêndio de permanente maior esforço para o exercício do seu labor e constou do segundo laudo judicial que apresenta Hérnia discal lombar; lombalgia, artrodese lombar - CID M54.5..., que já realizou uma cirurgia na coluna e terá que se submeter a outra.

Entendo improvável que a parte autora, rurícola, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal enfermidade. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo(s) perito(s) judicial(ais).

O fato de o autor ter tido vínculo empregatício como trabalhador da fruticultura entre 01-09-13 a 09-14 em nada altera esse entendimento, pois conforme se viu no primeiro laudo judicial de 2012 ele já padecia de problemas na coluna e que havia redução da capacidade laboral, demandando-lhe dispêndio de permanente maior esforço para o exercício do seu labor, sendo que, se realmente ele conseguiu trabalhar em tal período, o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência e de benevolência de seu empregador.

Além disso, o perito oficial refere que a parte autora necessita de outra cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo, e não obrigatório.

 

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

 

 

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (15-06-09) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (21-03-17), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/03/2014, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 27/02/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Excelências:

Em 15-06-2009, foi feito requerimento administrativo do benefício de auxílio-doença, sendo indeferido. Em 24 de junho, foi ajuizada ação pedindo então o reconhecimento do direito do auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez. A perícia médica judicial aconteceu em 2013, e, em 2014, a sentença foi improcedente.

Essa sentença não faz justiça, porque, em 2013, quando o autor se submeteu a perícia médica, embora o resultado da perícia médica tenha reconhecido que ele estava incapacitado parcialmente ao trabalho... Tanto que o perito reconhece as moléstias e diz: Tais doenças têm etiologia eminentemente degenerativa e hereditária, mas admitem implicação da atividade laboral na sua gênese com causa. No momento, as doenças apresentadas pelo autor não lhe causam incapacidade para o trabalho, mas a redução da capacidade laboral, demandando-lhe dispêndio de maior esforço para o exercício de seu labor.

Essa é a conclusão do perito em 2013. Quando o autor compareceu na perícia, levou todos os atestados e exames, que diziam que estava aguardando a realização de cirurgia pela mesma moléstia pela qual ele havia requerido o benefício administrativamente.

De fato, o autor foi submetido, em 2013, a cirurgia, tanto que, em 29-02-2012, foi atestado que ele necessitava de cirurgia, em setembro de 2012, documento que diz que ele aguarda tratamento cirúrgico. Documento de 23-07-2013, vem o Dr. Marcos Andre Sonagli, especialista em ortopedia e traumatologia, e diz que ele está necessitando de afastamento definitivo, porque ele já havia-se submetido a cirurgia, a prova está aqui no exame de radiografia da coluna lombar, em que atesta, nesse exame, que ele teve próteses artrodese lombar fixada nos corpos vertebrais L3, L4, L5, S1 por meio de hastes e parafusos transpediculares, sem radioluscência (inaudível). Ou seja: esse exame mostra que ele já estava, quando requereu o benefício em 2009, aguardando cirurgia pelo SUS; essa cirurgia só foi feita em 2013, logo depois da realização da perícia médica judicial; ele foi submetido a perícia médica judicial, que constatou essa redução, inclusive o perito admite, dizendo que ele deveria fazer um maior esforço para o exercício de seu trabalho...

Mas, Excelências, quem é portador de artrodese, se qualquer um de nós que realiza uma atividade sentado ou na frente de um computador, é uma situação. No caso dessa pessoa, que é um trabalhador rural, eu entendo que é até mesmo desumano da parte de um perito médico dizer que ele vai precisar fazer um maior esforço para fazer suas atividades.

E aqui faço até um parêntese, dizendo para V. Exas. que o julgamento, a Justiça tem que ser baseada muito em caráter muito subjetivo, porque até mesmo a gente falando aqui da regulagem do ar-condicionado, confesso a V. Exas. que estou tendo dificuldade em fazer meu trabalho aqui, porque, para mim, este ar é muito frio. Mas é uma coisa de cada pessoa, não é verdade?

Da mesma forma, eu coloco-me na posição dessa pessoa que, como trabalhador rural, submeteu-se a uma cirurgia, está portando próteses, e aí o perito vem e diz que ele possui condições, só que tem que fazer maior esforço.

Então, por esse motivo, Excelências, é que me dirigi até aqui. Hoje seria muito mais fácil se conseguíssemos fazer pela videoconferência em Vacaria, e fica aqui o registro da nossa reivindicação: que seja possível, nas próximas oportunidades, não ter que vir a Porto Alegre. Mas a gente que está lá, que conhece o cliente, que sabe das dificuldades da pessoa, eu fiz questão de dirigir-me até aqui hoje e pedir que V. Exas. olhem com atenção essa documentação que existe, que é juntada por profissionais idôneos - ortopedista, traumatologista - e que diz que essa pessoa está incapacitada ao trabalho.

Por isso, Excelências, fica aqui o apelo para que seja provido o apelo do autor.

Muito obrigada.

Dra. Débora, até lhe confesso que já havia indicado a retirada de pauta deste processo, porque eu queria melhor examiná-lo, tendo em vista que o projeto que já havia elaborado anteriormente e que nós revisamos sempre por ocasião da proximidade da pauta, mas, como vi que V. Exa. vinha fazer sustentação oral, era muito valiosa sua participação, como foi, eu não quis perder a oportunidade de ouvi-la, vou determinar a juntada de notas taquigráficas, mas estou adiando o julgamento para a próxima sessão, comprometo-me em trazer na próxima sessão.

[Sem decisão proclamada.]