PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0001410-27.2017.4.04.9999

1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, e desde quando tinha qualidade de segurado, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por João Batista Boeno, em 07-12-2011, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, a contar da data do requerimento administrativo (21-09-2011).

Realizou-se perícia médica judicial em 26-05-2015 (fls. 75/81).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 88/90, verso) publicada em 31-10-2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 92/98), sustentando que sua incapacidade laborativa resta demonstrada através dos laudos médicos e da perícia médica judicial e que faz jus ao benefício pleiteado. Afirma, ademais, que o auxílio-doença foi indeferido na via administrativa por ausência de incapacidade e não por falta de qualidade de segurado e que já se encontrava incapacitado à época do requerimento administrativo, não possuindo culpa na demora da realização da perícia judicial. Assevera que diante do quadro clínico apresentado e da falta de experiência profissional conclui-se pela incapacidade para o trabalho, tendo em vista a dificuldade de se conseguir emprego.

Sem contrarrazões (fls. 98, verso), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

  

Do benefício por incapacidade

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Da qualidade de segurado e da carência

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

 

Da incapacidade

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Evandro Rocchi, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 75/81), em 26-05-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a - enfermidade: Espondiloartrose lombar - CID-10 M47.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

 

De acordo com o expert:

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível, em tese, a concessão do auxílio-doença ao autor, agricultor, que conta hoje com 55 anos de idade.

Resta, então, verificar se preenche o autor os demais requisitos para a concessão do benefício pleiteado, a saber: qualidade de segurado e carência.

De acordo com a perícia realizada em 26-05-2015, a incapacidade laboral somente pode ser comprovada a partir da data de sua realização.

Cabe destacar, que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito com relação ao termo inicial da incapacidade. Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, de folhas 14/15, além de não terem sido emitidos por especialistas na moléstia do requerente, não são contemporâneos ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

No caso, considerando que o último vínculo do autor com o RGPS se deu em 21-09-2010 (data de cessação do auxílio-doença nº 5416230718), de acordo com o CNIS acostado às fls. 85/86, conclui-se que na data de realização da perícia judicial não ostentava mais o requerente a qualidade de segurado, uma vez que ultrapassado em muito o período de graça previsto no art. 15 da Lei 8.213/91.

  Ademais, ao contrário do que afirma o autor em sua apelação, o benefício restou indeferido na via administrativa em razão da não comprovação da qualidade de segurado e incapacidade para o trabalho e atividade habitual, conforme despacho decisório juntado à fl. 51.

 Apelo da parte autora não provido, no ponto. 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, § 2º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em R$ 1.000,00.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a qualidade de segurado na data de início da incapacidade laborativa.

Peço vênia para divergir, pois entendo que restou comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época em que o autor mantinha a qualidade de segurado.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 26-05-15, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 75/81):

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 55 anos (nascimento em 29-12-62- fl. 10);

b) profissão: agricultor (fls. 30/47 e 85/86);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 28-03-07 a 30-09-09 e de 10-03-10 a 21-09-10, tendo sido indeferido o pedido em 21-09-11 em razão de perícia médica contrária (fls. 29/53, 85/86 e SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 07-12-11;

d) atestado médico de 16-11-11 (fl. 14), onde consta tratamento para CID M54.9 e que não está apto a exercer sua profissão; atestado de cirurgião de 29-07-11 (fl. 15), onde consta CID M54.4, afastado do serviço por 60 dias para recuperação;

e) laudo do INSS de 21-09-11 (fl. 53), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia);

f) raio-x de 27-06-11 (fl. 76).

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a qualidade de segurado na data de início da incapacidade (data do laudo judicial= 26-05-15), o que foi mantido pelo Relator. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

O laudo judicial, realizado em 26-05-15, concluiu que A incapacidade laboral decorrente ao quadro de espondiloartrose lombar somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que o periciado apresenta sinais evidentes de atividade laboral recente (calosidades palmares exuberantes)... Parcialmente incapaz. Temporariamente incapaz. Poderá ser readaptado, enquanto realiza o tratamento indicado para o caso, a atividade em que trabalhe sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco.

Entendo improvável que a parte autora, agricultor(a), pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal(is) enfermidade(s). A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a(s) enfermidade(s) constatada(s) pelo(s) perito(s) judicial(ais). Insta salientar que a(s) enfermidade(s) têm profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser degenerativa, a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais. Observe-se que o autor requereu o benefício na via administrativa e ajuizou a ação em 2011 e a perícia judicial realizada em 2015 referiu que a incapacidade somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que o periciado apresenta sinais evidentes de atividade laboral recente (calosidades palmares exuberantes), sendo que o autor gozou de auxílios-doença entre 2007 e 2010 e, tendo sido indeferido seu pedido de 2011 foi obrigado a trabalhar por uma questão de sobrevivência.

Assim, verifica-se, pelo conjunto probatório, que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (21-09-11) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (26-05-15), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Pedi vista para melhor exame dos autos e, após análise do feito, peço vênia à eminente Relatora e entendo por acompanhar a divergência.

Verifico, inclusive, no laudo médico pericial do INSS, quando do indeferimento, que referiu nos benefícios anteriormente concedidos em favor do autor, a patologia era relacionada a problemas na coluna, exatamente onde se evidencia a causa da incapacidade atualmente. Tal fator corrobora que a incapacidade decorre desde o indeferimento administrativo, como bem observado na divergência.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 1212, disponibilizada no DE de 16/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 09.04.2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/04/2018, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 22/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.