APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011685-13.2018.4.04.9999/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ELISIA MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Indeferimento do pedido de nova perícia médico-judicial. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de outubro de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9472880v3 e, se solicitado, do código CRC 7DDE1E8D. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011685-13.2018.4.04.9999/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | ELISIA MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Elisia Matos da Silva, em 13/07/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (30/04/2015 - evento3-anexospet4).
Foi deferido pedido de tutela antecipada em sede de agravo de instrumento (evento3-agravo8 e agravo12).
O magistrado de origem, em sentença publicada em 13/03/2015 (evento3-sent21), julgou improcedente o pedido e revogou a antecipação de tutela, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono do réu, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da assistência judiciária gratuita.
A parte autora apela sustentando que se encontra totalmente incapaz para o exercício de suas atividades habituais como diarista, que exige esforço físico, e que faz uso de medicamentos diários. Aduz que a sentença se baseou unicamente no resultado da perícia e que existem nos autos outros elementos que comprovam a sua incapacidade laboral. Alega fazer jus a aposentadoria por invalidez ou ao auxílio-doença e, caso esse não seja o entendimento, requer que o INSS se abstenha de cobrar os valores recebidos de boa-fé por força da decisão proferida em agravo de instrumento, ou seja determinada a baixa em diligência para oportunizar a realização de nova perícia médica judicial (evento3-apelação22).
Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (evento3-apelação22 -fl. 12).
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.
- Do pedido de nova perícia
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
No caso, verifica-se que todos os quesitos formulados foram respondidos. Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em realização de novo exame pericial.
Caso concreto
- Incapacidade
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Humberto Poll Lengert, especialista em Ortopedia, Traumatologia e Medicina do Trabalho (evento3-laudperi17), em 01/07/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui, que a autora, diarista, que conta hoje com 60 anos de idade, e é portadora de cardiopatia hipertensiva (CID-10: I10) e doença obstrutiva pulmonar crônica (CID-10: J44.9), não apresenta incapacidade para o trabalho.
Em que pese à conclusão do laudo pericial, observa-se que a parte autora juntou aos autos três atestados médicos, contemporâneos a DER (30/04/2015). O primeiro, exarado por cardiologista, datado de 30/04/2015, segundo o qual a demandante é portadora de cardiopatia hipertensiva e DPOC e necessita de 60 dias de afastamento do trabalho para tratamento clínico (evento3-anexospet4). Os demais, exarados por médica da Secretaria Municipal de Saúde de São Luiz Gonzaga/RS, respectivamente em 27/04/2015 (evento3-anexospet4-fl. 07) e 01/06/2015 (evento3-anexospet4-fl. 25), que declaram que a autora apresenta dispnéia e cansaço aos esforços, estando "no momento sem condições de trabalhar em sua função de faxineira", em razão de em razão de valvulopatia cardíaca - CID I08.2 (fls. 07 e 25) e lesões residuais secundárias ao tabagismo em pulmões - CID J44.9 (fl. 25).
Da análise da documentação apresentada, portanto, resta comprovado que a requerente esteve incapaz para o labor por um prazo de 60 dias, contados do requerimento administrativo, fazendo jus ao auxílio-doença no mencionado período, caso preenchidos os demais requisitos.
Como referido acima, o ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.
Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
- Qualidade de segurado e carência
A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. O INSS, no Despacho Decisório acostado no evento3-anexospet4-fl. 19, afirma que "houve comprovação da qualidade de segurado e carência".
- Termo inicial
A incapacidade estava presente no momento do requerimento administrativo (30/04/2015), tal como acima exposto.
Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo.
- Termo final
O benefício é devido até 30/06/2015, na forma da fundamentação supra.
- Devolução dos valores
Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.
Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.
Cabe destacar, que não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, Primeira Seção, REsp 1401560/MT, rel. Ari Pargendler, j. 12fev.2014, p. 13out.2015)
Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.
2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.
3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada.
4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família. Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.
5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos." (EREsp 1086154 / RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, CE - CORTE ESPECIAL, 20/11/2013, DJe 19/03/2014) (grifei).
Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.
Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.
Não bastasse essa última decisão, o STF, quando instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)."
Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. URP. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DO PLENÁRIO PARA SITUAÇÃO IDÊNTICA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Quando do julgamento do MS 25.430, o Supremo Tribunal Federal assentou, por 10 votos a 1, que as verbas recebidas em virtude de liminar deferida por este Tribunal não terão que ser devolvidas por ocasião do julgamento final do mandado de segurança, em função dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica e tendo em conta expressiva mudança de jurisprudência relativamente à eventual ofensa à coisa julgada de parcela vencimental incorporada à remuneração por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 26125 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016)
Em tais condições, a restituição de valores pagos com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.
No caso concreto, tendo a beneficiária agido de boa-fé, a devolução não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.
Portanto, deve ser declarada a inexigibilidade dos valores pagos em decorrência de antecipação de tutela.
Consectários e Provimentos Finais
- Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
- Honorários advocatícios
Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.
Conclusão
À vista do parcial provimento do apelo, alterada a sentença no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a DER (30/04/2015) até 30/06/2015. As parcelas em atraso deverão ser acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra.
Declarada a inexigibilidade dos valores pagos em decorrência de antecipação de tutela.
Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9408259v11 e, se solicitado, do código CRC 86F983B5. | |
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| Data e Hora: | 11/07/2018 17:55 |
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VOTO-VISTA
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.
De acordo com a Exma. Relatora no que tange ao indeferimento do pedido de realização de outra perícia judicial. Peço vênia para divergir da Relatora que manteve a sentença de improcedência, pois entendo que restou comprovada nos autos a incapacidade laborativa da parte autora.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 01-07-16, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E3-PET16 e LAUDPERI17):
1) A parte autora é ou já foi paciente do(a) perito(a)?
Não.
2) O(a) periciado(a) apresenta alguma(s) doença(s) e/ ou 1esão(ões)? Identifique o diagnóstico provável, de forma literal pela(s) CID(s) 10. Trata-se de uma doença alegada pela parte autora nas perícias realizadas pelo INSS?
Sim.
Cardiopatia hipertensiva CID/10: I10.
Doença obstrutiva pulmonar crônica CID/10: I44-9.
Sim.
3) Esta condição clínica atual é geradora de incapacidade laborativa?
Não.
4) Caso exista incapacidade laborativa, qual a data de início desta? Há documento(s) médico(s) que comprove(m) essa data?
Não é o caso.
5) O(a) periciado(a) realizava tratamento médico regularmente? A patologia é passível de melhora com o tratamento adequado? Há ou haveria indicação cirúrgica para o caso?
Sim.
Não.
Não.
6) A(s) lesão(ões) e/ ou doença(s) apresentada(s) impedem o exercício da profissão que desempenhava?
Não.
7) Considerando a(s) lesão(ões) e/ ou doença(s) apresentada(s), o(a) periciando(a) encontra-se total ou parcialmente incapaz? Temporaria ou permanentemente incapaz? Em caso de incapacidade laborativa somente para algumas funções, descrever as limitações sucintamente e citar algumas atividades/ profissões que poderia exercer.
Não é o caso.
Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E3- ANEXOSPET4, AGRAVO6, 8 e 12 e PET23):
a) idade: 60 anos (nascimento em 28-12-57);
b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1979/80 e recolheu CI entre 2013/15;
c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 30-04-15, indeferido em razão de perícia contrária; ajuizou a presente ação em 13-07-15; em 10-09-15, foi deferida a tutela, revogada na sentença em 11-01-18 e cancelado o benefício pelo INSS em 04-04-18;
d) atestado de cardiologista de 30-11-15, onde consta cardiopatia hipertensiva e DBPOC necessitando afastamento do trabalho para tratamento clínico; atestado médico de 27-04-15, onde consta valvulopatia cardíaca, com dispnéia e cansaço aos esforços, no momento sem condições de trabalhar em sua função de faxineira (CID I08.2); atestado médico de 01-06-15, onde consta valvulopatia cardíaca além de lesões residuais secundárias ao tabagismo em pulmões, com dispnéia e cansaço aos esforços, em uso de medicamentos, no momento sem condições clínicas de manter suas atividades de faxineira (CID I08.2 e J44.9);
e) exame cardíaco de 10-06-15; receita de 01-06-15.
Verificado no SPlenus que na perícia do INSS de 16-06-15 constou o CID I08.2 (transtornos de ambas as valvas aórtica e tricúspide).
O laudo judicial constatou que a autora padece de Cardiopatia hipertensiva CID/10: I10. Doença obstrutiva pulmonar crônica CID/10: I44-9, respondendo negativamente ao quesito A patologia é passível de melhora com o tratamento adequado? Conclui que não há incapacidade laborativa atual.
Todavia, o conjunto das provas indica que existe incapacidade laborativa total e permanente da postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Apesar de a perícia judicial, realizada em 2016, concluir que não havia incapacidade laborativa, entendo que restou suficientemente comprovado nos autos que a autora está incapacitada para a sua atividade habitual de faxineira em razão de problemas cardíaco e pulmonar.
Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, deve ser reformada a sentença para que seja concedido o auxílio-doença desde a DER (30-04-15) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (01-07-16), pois demonstrado que a requerente é portadora de enfermidades que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Dos consectários
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011685-13.2018.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00054096820158210034
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Waldir Alves |
APELANTE | : | ELISIA MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011685-13.2018.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00054096820158210034
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | ELISIA MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 46, disponibilizada no DE de 17/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 17.10.2018..
VOTO VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011685-13.2018.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00054096820158210034
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. José Osmar Punes |
APELANTE | : | ELISIA MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2018, na seqüência 109, disponibilizada no DE de 02/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS JORGE ANTONIO MAURIQUE E OSNI CARDOSO FILHO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA , A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 27/06/2018 (ST6)
Relator: Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.
Data da Sessão de Julgamento: 04/09/2018 (ST6)
Relator: Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 17.10.2018..
Comentário em 16/10/2018 18:15:06 (Gab. Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO)
Peço vênia à eminente relatora, mas me convenci da existência de quadro pessoal de saúde que inviabiliza a renovação de requerimentos de auxílio-doença, diante da existência de doenças de ordem cardíaca e pulmonar em pessoa de idade relativamente avançada. Assim, acompanho o voto do Des. João Batista Pinto Silveira, em sua integralidade, sobretudo para concede o benefício de aposentadoria por invalidez.
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