PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5008501-63.2016.4.04.7107...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, e que tinha qualidade de segurado e carência na DII, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a DII fixada no laudo judicial neurológico. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença com pedido alternativo de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a qualidade de segurado e a carência na DII, data de início da incapacidade laborativa, (maio/2012), condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais e advocatícios, esses em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora alegando a nulidade da sentença, em razão da perícia judicial ter sido realizada por médico pediatra, quando deveria ter sido realizada por ortopedista. Requer novo laudo judicial com médico especialista em ortopedia/traumatologia e nova perícia por psiquiatra. Por fim, requer a reforma da sentença para que seja concedido o benefício desde a data de início da incapacidade fixada na perícia neurológica (12/09/2015) quando tinha qualidade de segurado e carência, ou no período de 13/02/2013 e 13/03/2013.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença com pedido alternativo de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a qualidade de segurado e a carência na DII, data de início da incapacidade laborativa, (maio/2012).

A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:

Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas três perícias judiciais, a 1ª por médico do trabalho em 02/08/2016, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E30):

a) enfermidade: diz o perito que: Acidente vascular cerebral, não especificado como hemorrágico ou isquêmico (CID G40.9); Epilepsia, não especificada (CID F33.8); Outros transtornos depressivos recorrentes (CID F 32.9); Episódio depressivo não especificado (CID F 32.9) e Dor lombar baixa (CID M54.5);

b) incapacidade: responde o perito que: Apresenta-se a parte autora na senescência com redução do potencial laborativo característico de sua faixa etária. Quanto às patologias clínicas que por este expert foram avaliadas (HAS, Lombalgia, BCP, Pancreatite, Epigastralgia) consigno que houve incapacidade no período compreendido entre 13/02/2013 a 13/03/2013 (período em que houve internação hospitalar e posterior tratamento ambulatorial das patologias clínicas anteriormente citadas). No momento atual não há incapacidade laborativa para a atividade declarada de pedreiro em relação às patologias clínicas avaliadas por este expert. Apresenta CNH, categoria AB, emitida em 01/04/2015, válida até 01/04/2020. A. e desta forma submetido e aprovado em exame físico pelas normativas técnicas do CONTRAM quanto a patologias cardiocirculatórias, neurológicas e psíquicas. Realizou todas as provas semiológicas pertinentes as suas queixas sem restrições ou limitações funcionais para atividade laboral. Realiza o plano terapêutico estabelecido por parte do médico assistente. Não refere qualquer situação de agravamento ou intercorrência clínica. Não há elementos técnicos acostados aos autos ou trazidos ao Ato Pericial que demonstrem incapacidade laborativa. Não há expressão clínica incapacitante. Há doença, mas não há incapacidade. Não há incapacidade para as atividades da vida diária.

Na 2ª perícia judicial, realizada por psiquiatra em 02/08/2016, foram esclarecidas as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E31 e E54):

No 3º laudo judicial, realizado por neurologista em 28/07/2016, foram esclarecidas as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E32 e E66):

a) enfermidade: diz o perito que: Sim. É portador de Epilepsia pós- evento agudo ocorrido em 15.12.2012. CID: G40;

b) incapacidade: responde o perito que: O autor apresenta quadro de epilepsia pós- hemorragia intracerebral ainda não compensado que incapacita o exercício de suas atividades anteriores como pedreiro. Deverá permanecer afastado para tratamento pelo período de 01(um) ano e ser reavaliado, com comprovação de tratamento e dosagens sanguíneas das drogas utilizadas para determinar sua condição de retorno ou não ao trabalho... A reabilitação depende de obter compensação das manifestações, mediante uso de medicação adequada. No momento atual há incapacidade para qualquer atividade laborativa formal... A incapacidade é temporária...

No laudo complementar, de 23/09/2016 (E77), foi esclarecido o seguinte:

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E2, E6 e CNIS):

a) idade: 59 anos (nascimento em 25/12/1957);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado de 07/1979 a 03/2007 em períodos alternados e como pedreiro recolhendo como contribuinte individual de 05/2012 a 31/10/2017;

c) histórico de benefícios: o autor teve indeferidos os pedidos de auxílio-doença de 01/07/2013 e de 08/10/2015, em razão de perícia médica contrária e teve deferido o benefício de auxílio-doença em 06/10/2014 tendo sido cessado na mesma data por erro administrativo; ajuizou a presente ação em 20/06/2016;

d) atestado de neurologista de 22/09/2014, onde constou a necessidade de afastar-se de sua atividade laboral; atestado neurológico de 06/04/2016 referindo que estava em acompanhamento neurológico consequente a crises convulsivas (CID G40.9 - Epilepsia, não especificada) sem condições de manter sua atividade profissional na construção civil; atestado de psiquiatra de 26/04/2016 onde constou que apresenta quadro de depressão reativo à patologia orgânica, estando incapacitado de levar uma vida ativa devido ao AVC isquêmico que sofreu há 3 anos, na situação atual está incapacitado para o trabalho e no momento não é possível afirmar se conseguirá readquirir sua capacidade funcional, sendo sugerido afastamento prolongado e avaliação de possibilidade de aposentadoria (CID F33.8 - Outros transtornos depressivos recorrentes); atestado médico de 13/08/2015 referindo incapacidade definitiva pelo CID F 32.9 - Episódio depressivo não especificado; atestado médico de 26/01/2016 referindo que estava sendo medicado com antidepressivos e ansiolíticos pelo CID F 32.9; atestado de traumatologista de 07/03/2016 referindo a necessidade de afastamento do trabalho pelo CID M54.5 (Dor lombar baixa);

e) prontuário de internação de 12/05/2012; RM do crânio de 2014; receitas de 2015/2016; boletim de atendimento hospitalar de 12/09/2015; de 23/04/2012 e de 09/02/2013; prontuário de internação de 25/02/2013 a 28/02/2013;

f) laudo do INSS de 09/07/2013, cujo diagnóstico foi de CID I61 (hemorragia intracerebral); laudo de 14/10/2014, cujo diagnóstico foi de CID I64 (acidente vascular cerebral, não especificado como hemorrágico ou isquêmico); laudo de 20/11/2015, cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o laudo de 02/02/2016.

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a qualidade de segurado e carência na DII (data de início da incapacidade laborativa). Todavia, com razão a parte autora quando postula o auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A parte autora foi submetida a três perícias judiciais, sendo a primeira por médico do trabalho em 02/08/2016, que afirmou que não há incapacidade laborativa. Da mesma forma o perito psiquiatra, em 02/08/2016, afirmou que o autor não estava incapacitado. Todavia, a perícia realizada por neurologista afirmou que a parte autora padece de epilepsia pós- hemorragia intracerebral ainda não compensado que incapacita o exercício de suas atividades anteriores como pedreiro (CID G 40- Epilepsia). Além disso, os atestados de 2014 de neurologista, psiquiatra e traumatologista referiram que o autor não possui condições de exercer suas atividades. Quanto a DII, o laudo complementar realizado por neurologista, em 23/09/2016 (E77) fixou a data de início da incapacidade em 12/09/2015, conforme esclarecimento a seguir Embora os eventos tenham iniciado em 2012, a última demonstração comprovada de evento ocorreu em 12/09/2015, quando foi atendido no hospital em pós-crise e então liberado (atestmed16). Assim, não há que se falar em perda da qualidade de segurado e carência na DII 12/09/2015.

Com efeito, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que se trata de incapacidade total e permanente para o trabalho, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao pedido de novas perícias, entendo desnecessário, já que os laudos judiciais juntados e os documentos trazidos pelas partes são suficientes para a comprovação da sua incapacidade laborativa, como se viu.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, já que não possui recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão do que faz jus à concessão do auxílio-doença desde a DER (06/10/2014) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a DII fixada no laudo neurológico (12/09/2015).

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 24/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.