PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0003116-79.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária, determinando o restabelecimento do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (12/07/2013);

b) adimplir os valores atrasados, atualizados de acordo com o art. 1º da Lei 9.494/97 em sua redação atual;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) arcar com as despesas processuais pela metade.

Recorre o INSS (fls. 73/75), requerendo a declaração de sua isenção de custas, uma vez que tal não foi explicitado na sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou a concessão à parte autora do benefício de auxílio-doença a contar da DER (12/07/2013).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 16/05/2014, da qual extraem-se as seguintes informações (fls. 38/40):

a) enfermidade: responde o perito que Artrose de tornozelo esquerdo de grau avançado, com perda da cartilagem articular e deformidades secundárias. Motivada por múltiplos fatores não identificáveis, onde a gota pode ser um. Não se comprovou fraturas nem trauma como fator primário (...) M 19.

b) incapacidade: refere o perito que Limitação parcial e permanente para trabalhos com exigência para andar e ficar muito em pé. Há alterações degenerativas irreversíveis, sujeitas a tratamentos paliativos, onde a restrição para ditas ações é fundamental.Poderá trabalhar sentado ou em outras atividades. Portanto, não é passível de aposentadoria, trata-se de homem jovem. Porém sim de auxílio doença até rever e melhorar suas condições (...) Incapacidade parcial para trabalhos forçados para o tornozelo, suscetível de reabilitação profissional e não física. Por ser homem jovem. Daí a necessidade de conceder auxílio doença até sua recuperação profissional.

Do exame dos autos colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 17/07/1970 - fl. 10);

b) profissão: agricultor (fls. 14/24);

c) histórico de benefícios: o autor requereu o benefício de auxílio-doença em 12/07/2013, restando indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica (fls. 11/13); ajuizou a presente ação em 14/08/2013; a antecipação de tutela foi deferida em 19/02/2015 (fl. 60);

d) RX do tornozelo esquerdo de 30/01/2013 (fls. 27/28); RX da coluna lombo-sacra de 21/05/2013 (fl. 25); ecografia do tornozelo esquerdo de 24/06/2013 referindo Nódulo sólido, heterogêneo, localizado próximo ao maléolo medial, medindo 1,3 x 0,6 cm (...) Junto à face lateral do tornozelo há nódulo sólido heterogêneo medindo 2,4 x 1,2 cm (fl. 26); RX do joelho esquerdo de 28/06/2016 (fl. 91); RX do pé esquerdo de 28/06/2016 (fl. 92);

e) atestado médico de 08/05/2013 referindo necessidade de repouso por um período de quinze dias devido a quadro de CID M85.8 (outros transtornos especificados da densidade e da estrutura ósseas - fl. 31); atestado médico de 08/07/2013 referindo que o autor encontra-se em tratamento ortopédico devido a trauma em tornozelo esquerdo, com diagnóstico de CID S84.2 e T93.2 (traumatismo do nervo cutâneo sensitivo ao nível da perna e seqüelas de outras fraturas do membro inferior - fl. 30); atestado médico de 19/01/2017 solicitando afastamento do trabalho por tempo indeterminado devido à incapacidade física que apresenta e referindo diagnóstico de CID S82.4 (fratura do perônio [fíbula]), T93.2, M54.4 (lumbago com ciática), M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos invertebrais com radiculopatia - fl. 88);

f) sumário de alta de 16/02/2017 referindo quadro de CID A46 (erisipela - fl. 93); sumário de alta hospitalar referindo chegada na emergência em 02/03/2017 e alta em 08/03/2017, com diagnóstico de CID L03 (celulite - fl. 90).

O laudo judicial atesta a existência de quadro de artrose no tornozelo esquerdo, corroborando os documentos trazidos pela parte autora.

Entendo improvável que o autor, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal enfermidade. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo perito judicial. Insta salientar que a enfermidade tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser degenerativa, a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Diante disso, uma vez que a presente demanda foi interposta perante a Comarca de Torres/RS, é de ser dado provimento ao apelo do INSS no ponto para que seja reconhecida sua isenção de custas.

 

Por fim, ressalto que a parte autora gozou de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

A parte autora traz aos autos petição (fls. 83/86) com pedido de urgência, afirmando que seu benefício foi cessado pelo INSS em 10/03/2017 após perícia de revisão, o que de fato ocorreu, conforme SPlenus em anexo. Assim, é de ser concedida a tutela específica.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.