PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0007322-73.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, negar provimento à remessa necessária, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 269, II c/c 462 do CPC, condenado o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença desde 16-09-10 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde 28-11-11, e condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de hum mil reais, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Recorre a parte autora, requerendo a concessão do auxílio-doença desde a DER (30-10-07) até a concessão administrativa da aposentadoria por invalidez e a inversão dos ônus sucumbenciais.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

Homologado o pedido de habilitação (fl. 185).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou parcialmente o pedido, nos termos do art. 269, II c/c 462 do CPC, condenado o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença desde 16-09-10 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde 28-11-11.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho, em 05-09-12, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 95/98):

a) enfermidade: diz o perito que A autora é portadora de Hipertensão Arterial Sistêmica, Diabetes Mellitus insulino-dependente e de complicações oftalmológicas (retinopatia diabética) e renais (insuficiência renal crônica) com perda acentuada da visão bilateral... Sim. A autora é portadora de Hipertensão Arterial, Diabetes Mellitus insulino-dependente com complicações renais e oftalmológicas... São patologias crônicas de início insidioso e lento, porém, a autora relata ser portadora de hipertensão e de Diabetes há mais de 20 anos, sendo que as complicações renais e oftalmológicas surgiram nos últimos 2 anos... Apresenta cefaléia, vertigens, e falta de visão acentuada... A insuficiência renal evoluiu para hemodiálise e posterior transplante renal e a retinopatia diabética evoluiu para amaurose (cegueira);

b) incapacidade: afirma o perito que... encontrando-se inapta para o trabalho... Permanente... A incapacidade é para toda e qualquer atividade laboral. A acuidade visual da autora permite que a mesma veja somente vultos... Não. Na época não haviam se manifestadas as complicações renais e oftalmológicas... a partir de set/2010 pela perda acentuada da visão... Permanente. Existe a mesma perda verificada em 26.09.10 e mantida em 06.10.11 mesmo com tratamento... Sim. Existe a necessidade de acompanhamento;

c) tratamento: refere o perito que Não trouxe medicamentos que utiliza e não lembra de nomes.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 16-05-48 e óbito em 22-03-14 - fls. 18 e 136);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada de 1984 a 1992, em períodos intercalados, e contribuiu como facultativa entre 2004/2005, 2006/2009 e 2010/2011;

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 18-07-05 a 07-06-06, tendo sido indeferido os pedidos de 30-10-07 e 01-12-09, em razão de perícia médica contrária e DII anterior ao reingresso ao RGPS, respectivamente; ajuizou a presente ação em 12-07-10; o INSS concedeu, na via administrativa, auxílio-doença de 16-09-10 a 27-11-11 e aposentadoria por invalidez de 28-11-11 a 22-03-14;

d) atestado de 27-10-07 (fl. 12), referindo tendinite (M75.1), cervicolombalgia por artrose e hérnia discal, não possuindo condições de trabalhar no momento; atestado de 30-06-10 (fl. 17), referindo internação por CID E10.7 e F10; exame de 2009 (fls. 14/16);

e) laudo do INSS de 07-12-09 (fl. 25), cujo diagnóstico foi de CID I209 (angina pectoris, não especificada); laudo de 30-10-07 (fl. 18), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa).

Diante de tal quadro, o INSS foi condenado a implantar o benefício de auxílio-doença desde 16-09-10 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde 28-11-11, nos termos do art. 269, II c/c 462 do CPC (reconhecimento parcial do pedido).

Recorre a parte autora, requerendo a concessão do auxílio-doença desde a DER (30-10-07) até a concessão administrativa da aposentadoria por invalidez.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora estava incapacitada para o trabalho, em especial, o atestado de 27-10-07, referindo referindo tendinite (M75.1), cervicolombalgia por artrose e hérnia discal, não possuindo condições de trabalhar.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa temporária para o trabalho, em razão de que a autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (30-10-07) até a data da concessão administrativa de outro auxílio-doença (16-09-10), dando-se parcial provimento ao recurso.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.