PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0000026-29.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença (fls. 164-165) que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

 

A parte autora recorre (fls. 167-174), preliminarmente, defendendo a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em função da decisão que indeferiu o pedido de realização de nova perícia judicial, por médico especialista na área das patologias da requerente, bem como pela não apreciação do pedido de complementação do laudo realizado. No mérito, alegando estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício desde a DER.

 

Processados, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e a carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

Durante a instrução processual foi realizada, em 13/05/14, perícia médico-judicial da qual se extraem as seguintes informações (fls. 132-144):

 

a) enfermidade: declara o perito que "A autora informa cirurgia bariátrica pregressa e cirurgia do joelho direito"; (...) "A Autora foi submetida a procedimento de cirurgia bariátrica, por obesidade mórbida (E 66.9), realizou hemorroidectomia ( l 84.9 ) conforme informação da Autora, e apresentou atestado de acompanhamento de fissura anal (K60.1) de 2012, pág. 13 e artroscopia em joelho direito, que segundo a Autora teve como objetivo tratar lesão de menisco e ligamento ( M 23.2 )".

b) incapacidade: responde o perito que "Não há, atualmente, constatação de incapacidade laborativa"; (...) "Atualmente não há constatação de incapacidade laboral. Ocorreu período de incapacidade no período pós cirurgia bariátrica e pós artroscopia, sendo este último menor em relação ao primeiro. Pode ter ocorrido diminuição da capacidade laboral, no que tange a necessidade de flexão de joelho direito, ortostatismo prolongado após o trauma." (...) Não há constatação de incapacidade laborativa no momento da perícia";

c) tratamento: Refere o perito que "A Autora foi submetida a procedimento de cirurgia bariátrica, por obesidade mórbida (E 66.9), realizou hemorroidectomia (I84.9) conforme informação da Autora, e apresentou atestado de acompanhamento de fissura anal (K60.1) de 2012, pág. 13 e artroscopia em joelho direito, que segundo a Autora teve como objetivo tratar lesão de menisco e ligamento (M 23.2)" (...) "Em relação a obesidade mórbida houve melhora. Em relação às alterações de joelho, não tenho exames comparativos, entretanto, considerando a funcionalidade da articulação considero melhora."

 

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

 

a) idade: 51 anos (nascimento em 06/02/66, fl. 11);

b) profissão: possui registros entre os anos de 1979 e 1988 na indústria de calçados; declarou trabalhar como cabeleireira e manicure nos últimos 25 anos em salão da família, possui contribuições na categoria individual e facultativo entre 2002 e 06/17 em períodos intercalados (fls. 85-96 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 16/06/11 até 31/08/11; requereu o benefício de auxílio-doença e o teve indeferido em função de perícia contrária em 14/09/11, 26/10/12 e 02/02/13; ajuizou a ação em 10/07/13; requereu o benefício de auxílio-doença e o teve indeferido em função de não comparecimento ao exame em 04/09/12; requereu o benefício de auxílio-doença e o teve indeferido em função de perda da qualidade de segurado em 15/08/13 (fls. 76-96 e CNIS em anexo);

d) atestado de 27/07/12 com diagnóstico de CID K60.1(fissura anal crônica) (fl. 13); atestado de 22/02/12 informando tratamento ortopédico por lesão em joelho direito e necessidade de tratamento cirúrgico (fl. 15); atestado de 07/11/12 com diagnóstico de CID K91.1 (Síndromes pós-cirurgia gástrica) e E46 (desnutrição protéico-calórica não especificada) e perda de peso importante após cirurgia bariátrica (fl. 16); atestado de 11/01/13 referindo acompanhamento no Serviço de Coloproctologia por fissura anal e tratamento tópico (fl. 17);

e) receitas médicas de 25/06/12 , 27/07/12, 22/03/13 e sem data (fl. 18-19, 39 e 144);

f) ressonância magnética do joelho direito de 06/05/11 (fl. 20-21); hemogramas de 14/02/12, 16/04/12, 18/06/12 e 19/12/12 (fls. 22-26 e 28-38); exame radiológico do tórax (fl. 27).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença desde a DER (02/02/13) até a data em que retornou ao trabalho, em 01/12/13 (CNIS em anexo).

 

O laudo médico judicial foi claro e preciso em declarar a inexistência de incapacidade laboral no momento de sua realização, em 13/05/14.

 

A parte autora ajuizou a presente ação em 10/07/13, postulando o auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a DER (02/02/13). A perita afirmou a existência de incapacidade ou redução da capacidade laboral após a realização da cirurgia bariátrica a que se submeteu a requerente, bem como após a artroscopia.

Estabeleceu, inclusive, critério temporal, afirmando que o procedimento ortopédico implicou incapacidade ou restrição menor do que o procedimento bariátrico, o que vai ao encontro do que a própria requerente declarou durante a perícia, negando benefício previdenciário no pós-operatório do joelho direito (fl. 133).

Desta forma, dou parcial provimento à apelação para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a DER (02/02/13) até 01/12/13, quando retornou ao trabalho.

Em face de tal conclusão, ficam prejudicadas as preliminares apresentadas.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivo do INSS no caso dos autos, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Tratando-se de parcelas pretéritas, não é caso de concessão de tutela específica.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.