PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO...

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. O julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Nos casos em que embora a incapacidade identificada não seja total ou permanente, quando as condições pessoais, como idade avançada, baixa escolaridade, pouca instrução e qualificação profissional, revelam uma impossibilidade de reabilitação ao trabalho, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria por invalidez.

4. Marco inicial do benefício no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, já que comprovado que a incapacidade remonta àquela data.

5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

7. Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

8. O cumprimento imediato da tutela específica (ou seja, a de concessão do benefício), diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, invertendo-se os ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando a concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedente a ação, em razão da não constatação da incapacidade laborativa, mesmo após a realização de três perícias. Condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), cuja exigibilidade restou suspensa em razão do reconhecimento do seu direito à justiça gratuita.

 

Apela a parte autora requerendo a reforma total do julgado a fim de ser julgado procedente o pedido, entendendo comprovada a existência de incapacidade laboral.

 

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 É o breve relatório.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 Da incapacidade

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 Do caso concreto

 

O INSS não contestou de forma contundente os requisitos de qualidade de segurado e carência em meses de atividade rural. Ademais, considerando que o autor gozou do auxílio-doença nº 31/517.815.751-2, no período de 02/07/2004 a 11/04/2007 - tendo ingressado com a presente demanda em 28/05/2007 objetivando restabelecer a benesse cessada - resta evidente que ele está, ao menos, em período de manutenção da qualidade de segurado.

 

Assim, cinge-se a controvérsia, limitada ao quesito incapacidade laboral. Nesse norte, foram realizadas três perícias médicas na instrução do feito:

 

- Neurologista (fl. 83 e 97): crises convulsivas; exame neurológico normal; não é incapaz senão nos períodos de crise convulsiva; incapacidade parcial; restrição para trabalho com máquinas, altura e automóveis; possibilidade reabilitação/cura através de cirurgia para extirpar lesão encefálica;

 

- Oftalmologista (fls. 134/140): cicatriz coriorretinite macular no olho direito e hipermetropia e presbiopia erros de refração no olho esquerdo; apresenta incapacidade parcial e permanente decorrente da perda de visão no olho direito; perda de 36% da visão; pode desempenhar funções compatíveis com a visão monocular;

 

- Neurologista (fls.163/164): epilepsia de difícil controle (G40.4); incapacidade por tempo indefinido, em média 90 dias; incapacidade laboral total enquanto não houver o controle das crises.

 

Com base nesses elementos, e considerando as condições pessoais do autor, deve-se analisar se tais moléstias, visão monocular e crises convulsivas episódicas (provável epilepsia), determinam incapacidade total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou incapacidade total e temporária (auxílio-doença).

 Com efeito, segundo o Dr. Ricardo Pettinelli, um dos experts que atuou no feito, a epilepsia (CID G40.9) por si só não é uma doença incapacitante; existem milhões de epilépticos controlados exercendo suas atividades laborais normalmente (...) (fl. 57). Dos laudos carreados nos autos, depreende-se que o autor convive com a visão monocular e as crises convulsivas decorrentes da epilepsia há muitos anos, o que lhe impõe limitações severas, mormente com o avanço da idade, para o desempenho de suas atividades habituais (agricultor).

 

Além disso, segundo o autor e os espertos nomeados, o tratamento medicamentoso não tem surtido boa evolução. Tal situação vem corroborada por atestados médicos e uma internação hospitalar (fls. 33, 103/106).

 

Muito embora os dois neurologistas que periciaram o autor tenham aduzido ser possível o controle dos episódios convulsivos com o seu encaminhamento para centro especializado em cirurgia de epilepsia (fls. 83, 97 e 163), e que a visão monocular, de per si, não acarreta em incapacidade laborativa total, tenho que a somatória dessas duas moléstias às condições pessoais do autor conduzem a um quadro de incapacidade total.

 

Ademais, o art. 101 da Lei 8.213/1991, apenas faculta ao segurado a reabilitação profissional ou tratamento que dependa de procedimento cirúrgico ou de transfusão de sangue. Logo, em respeito ao princípio da dignidade humana, não se pode obrigá-lo a se submeter a cirurgia contra sua vontade - e isso não vem em detrimento do direito à percepção do benefício por incapacidade.

 

Tenho que a solução da lide deve ser buscada à luz dos valores sociais que permeiam a legislação previdenciária, calcada na proteção do segurado da Previdência Social. Em face de tal premissa, na aferição da incapacidade laboral não se há de limitar a avaliação aos estritos limites do laudo pericial, senão contextualizá-lo no âmbito das circunstâncias pessoais, sociais, profissionais, econômicas e culturais.

 

Ressalto que, no momento, o apelante conta com 55 anos de idade, presumivelmente com pouca instrução, afeito aos serviços meramente braçais na agricultura. Não há, pois, possibilidade reabilitação para outros empregos, de acordo com a qualificação profissional. Ademais, tem esta Turma o entendimento consolidado de que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

 

In casu, o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de a parte autora concorrer no mercado de trabalho, percebendo-se a evolução da moléstia com o advir da idade. Nesse norte, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo o segurado na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

 

Portanto, merece provimento o apelo da parte autora para deferir-lhe o benefício da aposentadoria por invalidez.

 

 

Quanto ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, o art. 43, caput, da Lei 8.213, estabelece que esta será devida a partir do dia imediatamente posterior ao da cessação do auxílio-doença.

 

Assim, considerando que o INSS cessou indevidamente o auxílio-doença em 11/05/2007 (fl. 35), o marco inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado em 12/05/2007, uma vez que comprovado que a incapacidade remonta àquela data.

 

As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de juros e correção monetária na forma abaixo estipulada. Não obstante, ressalto que devem ser descontados da condenação os valores eventualmente pagos pelo INSS, tanto na via administrativa quanto em sede de antecipação de tutela.

 

 Correção monetária

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 Cumpre, também, esclarecer que, no caso da parte já receber outro benefício previdenciário, nada impede que, em face de sua natureza de verba  de subsistência, o novo benefício seja implantado imediatamente.

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 A apelação foi provida para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez com início no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Condenado o INSS no pagamento das parcelas atrasadas com juros e correção monetária na forma do mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal. Invertidos os ônus sucumbenciais. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

 É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 30, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, INVERTENDO-SE OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.