APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000238-73.2016.4.04.7129/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | MARION MONACO DE MELO |
ADVOGADO | : | ADEMIR JOSÉ FRÖHLICH |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA.
Comprovado pelo conjunto probatório que a incapacidade laboral da parte autora remonta à época em que não tinha qualidade de segurada, é de ser mantida a sentença de improcedência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de outubro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000238-73.2016.4.04.7129/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | MARION MONACO DE MELO |
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença (Evento 31) que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não haver sido comprovada a condição de segurada da requerente na data de início da incapacidade (DII) fixada no laudo judicial (01/13), condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre (Evento 38) alegando que a incapacidade remonta ao pedido administrativo formulado em 15/12/05, negado administrativamente, havendo, portanto, manutenção da condição de segurada, e estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício postulado.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, ao concluir pela inexistência da qualidade de segurada da requerente.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
A sentença recorrida teve a seguinte fundamentação (Evento 31):
"Trata-se de demanda previdenciária em que a parte autora postula a concessão do benefício de auxílio-doença nºs 515.424.052-5 e 602.532.983-8
Os benefícios previstos para o enfrentamento da incapacidade laboral no regime geral, oferecidos a todos os segurados, são o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez. Em ambos os casos, o trabalhador deve comprovar a manutenção da qualidade de segurado, no momento em que foi vitimado pela incapacidade, e a carência. A carência é o número mínimo de contribuições necessário para que o segurado faça jus ao benefício, nos termos do artigo 24 da LBPS. Nesse instituto, não é valorado apenas o número de contribuições, mas também um prazo mínimo de vinculação ao sistema, razão pela qual a vontade do segurado não tem o poder de propiciar a aquisição mais célere desse direito. Fiel a essa diretriz, a Lei de Custeio não permite a antecipação do recolhimento de contribuições para fins de ensejar mais rapidamente o direito ao benefício (§ 7º do artigo 89 da Lei n. 8.212/91). Em se tratando do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, a carência é de 12 contribuições mensais (inciso I do artigo 25 da LBPS).
Tendo em vista que ambos os benefícios substitutivos (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) foram gerados para tutelar o mesmo risco social, a nota diferencial entre eles repousa na circunstância de que - sendo o auxílio-doença uma prestação concebida para o enfrentamento da incapacidade provisória - aquele colima amparar o trabalhador que adoece por pouco tempo. Assim, para o seu deferimento, basta existir incapacidade laboral específica para as atividades habituais do trabalhador vinculado ao regime geral. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez - idealizada para proteger o segurado dos efeitos da incapacidade definitiva e genérica - exige a comprovação de uma falta de aptidão com relação a qualquer atividade potencialmente adequada para propiciar a subsistência do segurado.
In casu, submetida a parte demandante à perícia médica com infectologista, o expert constatou a sua incapacidade para as atividades que vinha exercendo, conforme se extrai das respostas conferidas aos quesitos colacionados:
1. a) Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência?
Não.
2. b) Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo?
Sim. A Autora apresenta incapacidade para as atividades que vinha exercendo e para qualquer atividade laborativa que requeira esforço físico muscular.
3. Qual a data de início da incapacidade (DII)? Esclareça quais foram os elementos utilizados para a data de início da incapacidade (observação, exames ou atestados apresentados, informação do periciado)
A data de início da incapacidade laborativa se estabelece em janeiro de 2013, e o principal elemento utilizado para definir esta data foi o momento em que apresentou alterações no seu sistema nervoso central devido à imunodeficiência imunológica e à infecção pelo HIV.
Importante referir que, nas ações em que se objetiva o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.
Logo, em princípio haveria incapacidade laborativa pela parte autora.
Todavia, a controvérsia cinge-se em torno da qualidade de segurada da parte autora quando da constatação da incapacidade.
Tal situação mostra-se imprescindível para o julgamento da demanda, pois devem ser analisados, em conjunto, os requisitos previstos para a concessão e a carência exigida.
Dessa forma, para analisar o período de manutenção da qualidade de segurada da parte autora, deve ser observado o art. 15 da Lei n.º 8.213/91, que assim prevê:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. (Grifei).
Assim, conforme o histórico do CNIS juntado no evento 18 - CNIS1, infiro que na data do início da incapacidade a parte autora não ostentava mais qualidade de segurada.
Ora, o último contrato de emprego da parte autora foi cessado em 09/2004. Logo, quando da constatação da incapacidade (janeiro de 2013), a parte autora já havia extrapolado os prazos para a manutenção da qualidade de segurada a que se refere o artigo supra.
Portanto, por não possuir qualidade de segurada no momento em que restara incapaz, não há como albergar a pretensão da parte autora."
Tenho que é de ser mantida a sentença de improcedência.
A requerente formulou, em 15/12/05, pedido de auxílio-doença que restou indeferido na esfera administrativa em função de parecer contrário da perícia médica, e em 16/07/13, indeferido em razão da perda da qualidade de segurada. Ajuizou a ação em 11/02/16 (Evento 1, 'Procadm4').
Na perícia do INSS realizada em 22/12/05 (Evento 28, 'Procadm2', fl. 9), o expert, além de concluir pela capacidade laborativa, observou:
"Gestante, vem buscar auxílio maternidade segundo informa, por orientação de sua médica assistente, Dra. Márcia Stahl, com quem iniciou tratamento para o HIV em 14/12/05, não contando ainda com exames de CD4 e carga viral (...)
Gestante, em bom estado geral apesar do HIV positivo. Segurada informa que deseja receber auxílio maternidade, e não auxílio-doença."
O laudo judicial (Evento 22), realizado em 20/04/16, concluiu que "A data de início da incapacidade laborativa se estabelece em janeiro de 2013, e o principal elemento utilizado para definir esta data foi o momento em que apresentou alterações no seu sistema nervoso central devido à imunodeficiência imunológica e à infecção pelo HIV."
Embora não haja controvérsia acerca do fato de que a parte autora era soropositiva quando do primeiro requerimento administrativo, não há qualquer indício de que a infecção acarretava perda da capacidade laborativa.
Ao contrário, a parte autora começara tratamento para o HIV menos de um mês antes da DER, e ainda nem possuía exames relativos à patologia. Tal fato é corroborado pelos exames de quantificação de carga viral juntados aos autos (Evento 1, 'Exmmed9'), onde a contagem mais antiga data de 22/12/05, mesma data do laudo médico administrativo, bem como da testagem anti-HIV I e II (Evento 1, 'atestmed5', fl. 4), datada de 24/11/05.
Assim, considerando-se que a DII restou comprovada somente em 01/13, e a última contribuição vertida ao RGPS pela requerente ocorreu em set/04, quando trabalhava para C.A. Central de Alarmes Ltda (Evento 18, 'Cnis1'), ela não possuía condição de segurada quando do segundo requerimento administrativo, em 16/07/13, motivo pelo qual é de ser mantida a sentença de improcedência.
Honorários Advocatícios
Mantida a sentença, considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §8.º, §2.º e §11.º, do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados em 50% sobre o valor fixado na sentença, e suspensa a exigibilidade em função do deferimento da Assistência Judiciária Gratuita.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/10/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000238-73.2016.4.04.7129/RS
ORIGEM: RS 50002387320164047129
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | MARION MONACO DE MELO |
ADVOGADO | : | ADEMIR JOSÉ FRÖHLICH |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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