PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 0002348-56.2016.4.04.9999

Dessa forma, é possível a formação de uma convicção plena, após a análise do conjunto probatório, no sentido de que, efetivamente, houve o exercício da atividade laborativa rurícola, em período superior ao da carência.

Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por oncologista, em 25-03-15 (fl. 86), juntada às fls. 90/91, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Do ponto de vista oncológico, a paciente foi submetida a ressecção de nodulação em mama esquerda, sem ressecção de linfonodo axilar... hiperplasia ductal usual, adenose focal e alterações fibrocísticas... Isto é, uma doença benigna sem nenhum foco de câncer associado... a paciente teve queixas de lombalgia e dorsalgia, mas que nunca foram adequadamente investigadas por médico ortopedista. Sugiro avaliação complementar... Não, a paciente não tem diagnóstico de câncer de mama. Ela foi submetida a ressecção de nódulo de mama esquerda... em dezembro de 2013... sem nenhuma sequela cirúrgica... com preservação da mobilidade e de força em parede torácica, região axilar e membro superior esquerdo. CID D24. Nenhuma conseqüência desta patologia benigna. Paciente curada.

b) incapacidade: refere o perito... nenhuma restrição de mobilização ou de força de região torácica, axilar ou de membro superior esquerdo... Pela oncologia, não há incapacidade laboral... Sem incapacidade pela oncologia... Sem incapacidade... Do ponto de vista oncológico não... Não existe incapacidade (pela oncologia)... Mas pelo período pós-operatório de ressecção de nódulo de mama, é usual e necessário o afastamento temporário das atividades laborais, sendo o tempo estipulado pelo médico assistente e que também depende da recuperação locorregional de cirurgia... Pela oncologia, não existe incapacidade. Sugiro avaliar patologia de coluna vertebral;

c) tratamento: diz o perito que Sem necessidade de nenhum tratamento complementar (quimioterapia/tratamento sistêmico ou radioterapia)... sem necessidade de nenhum tratamento sistêmico ou radioterapia complementar... resolvida com tratamento cirúrgico... Deve seguir seu acompanhamento anual com mastologista para exames de revisão periódicos anuais.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 54 anos (nascimento em 02-12-62 - fl. 11);

b) histórico de benefícios: a autora requereu auxílios-doença em 15-07-13 e em 27-12-13, indeferidos em razão de não comprovação da qualidade de segurada (fls. 16, 42/48 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 21-05-14; está em gozo de auxílio-doença concedido na via administrativa desde 15-07-13;

c) atestado de 2013 (fl. 12); exame de 2013 (fls. 13/15);

d) laudo do INSS de 28-01-14 (fl. 48), cujo diagnóstico foi de CID N63 (nódulo mamário não especificado).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença de 11-12-13 a 09-01-14. Recorre o INSS, alegando, em suma, que a autora nunca teve qualidade de segurada e que não é agricultora e que a prova pericial concluiu pela sua total capacidade, requerendo a improcedência do pedido.

Sem razão, no entanto, pois restou comprovado no laudo judicial que em razão do pós-operatório de ressecção de nódulo da mama, é usual e necessário o afastamento temporário de atividades laborais, por aproximadamente 30 dias.

Assim, comprovada a qualidade de segurada rural e a incapacidade temporária para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença por cerca de um mês, negando-se provimento ao recurso do INSS, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente ação, os valores pagos na via administrativa nesse período.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.