PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0004374-95.2014.4.04.9999

Comprovado que o segurado encontrava-se incapacitado para suas atividades habituais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora para reformar o trato da verba honorária e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, desde o seu cancelamento (05/07/2004), com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar do laudo pericial.

Realizadas perícias judiciais em 10/11/2010 e 08/10/2012, foram os laudos acostados às fls. 118 e 130 e 148-149 e 165.

 

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (05/07/2004), com o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora (correção monetária pelo IGP-DI, desde os respectivos vencimentos das parcelas e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; a contar de 1º/07/2009, nos termos da Lei nº 11.960/2009, para fins de atualização monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança). Face à sucumbência recíproca, condenou o autor a pagar a metade das custas, suspensa a sua exigibilidade em razão da AJG, e declarou compensados os honorários advocatícios.

Da sentença apelaram o autor e o INSS, propugnando por sua reforma.

O autor requereu seja estabelecida a distribuição proporcional dos honorários de sucumbência, compatível com as perdas e ganhos enfrentados pelas partes, bem como seja afastada a compensação das respectivas verbas.

O INSS, por sua vez, sustentou que a perícia demonstrou que o autor não estava incapaz, sendo que o laudo aponta unicamente limitação/restrição para levantar peso, o que não dá direito a benefício algum. Alegou que, de qualquer forma, somente a partir do laudo em juízo é que se pode considerar devido o benefício, já que não há como se afirmar que à época da cessação do benefício o autor estava incapacitado para o trabalho. Referiu, ainda, que, uma vez fixada a data do início da incapacidade como sendo a data do laudo, deverá ser comprovado que o autor manteve sua qualidade de segurado até então e que atendeu o requisito da carência para fazer jus ao benefício pleiteado. Requereu, também, que seja determinada a submissão da parte autora a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para verificação de eventual permanência do estado de incapacidade, nos termos do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, bem como que a atualização monetária e os juros obedeçam aos índices aplicados à caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/2009.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e recursos interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

 

Tendo o cancelamento do benefício ocorrido em 05/07/2004 e a ação sido ajuizada em 11/08/2009, restam prescritas as parcelas anteriores a 11/08/2004.

 

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por oftalmologista, em 10-11-10, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 118 e 130/131):

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 08-10-12, extraem-se as seguintes informações (fls. 148/149 e 165):

Dos autos, constam outras informações sobre parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 08-06-70 - fl. 11);

b) profissão: o autor trabalhou como safrista/trabalhador rural/servente/auxiliar de serviços/auxiliar de produção/auxiliar de pedreiro/pintor (fls. 14/22 e 59/62);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 05-05-04 a 05-07-04, tendo sido indeferido o pedido 23-09-09 em razão de perícia médica contrária (fls. 12/13, 46/95 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 12-08-09;

d) atestado médico de 26-05-09 (fl. 23), onde consta hérnia de disco há 5 anos e catarata OE há 17 anos, estando impossibilitado de trabalhar; atestados médicos de 2004 (fl. 87);

e) laudo do INSS de 26-04-04 (fl. 13), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia);

f) laudo para emissão de APAC de 2004 em que consta como HD: Hérnia discal; laudo médico para tratamento fora do domicílio de 2004, onde consta como diagnóstico provável hérnia discal.

No caso desse processo, o laudo judicial ortopédico afirmou que não deve realizar trabalho em que exija esforço físico, não deve levantar peso, não deve trabalhar em áreas em que ofereça risco a sua saúde por ser cego do olho esquerdo... Não apresenta condições de trabalhar como servente de forma definitiva.

Verifica-se que o autor laborou basicamente como safrista/trabalhador rural/servente/auxiliar de serviços/auxiliar de produção/auxiliar de pedreiro/pintor, todas atividades que exigem esforço físico, com eventual levantamento de peso. Assim, a perda da visão em um olho, associada ao problema na coluna, configura a incapacidade da parte autora.

Entendo que restou comprovado nos autos, inclusive pelo laudo oficial ortopédico, que o autor está incapacitado para o trabalho desde a cessação administrativa em 05-07-04. Além disso, tal entendimento resta corroborado pelo CNIS em anexo onde se verifica que ele tentou retornar ao mercado de trabalho em 2006 (vínculo de 23-01-06 a 03/06 como pintor) e em 2008 (de 03-11-08 a 02-12-08) sem sucesso, estando até hoje desempregado.

Sem razão o INSS em seu apelo, pois é desnecessária determinação expressa na sentença para que o segurado se submeta a exame médico a cargo da Previdência Social, porque tal exigência se encontra disposta no art. 101 da Lei nº 8.213/91. Vejamos:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Assim, resta prejudicado o apelo do INSS, pois a sentença determinou a aplicação da Lei 11.960/09.

Quanto à sucumbência, com razão a parte autora, pois tendo sido ela vencida em parte mínima do pedido, o INSS deve arcar exclusivamente com os ônus sucumbenciais, da seguinte forma:

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para reformar o trato da verba honorária e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 89, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA REFORMAR O TRATO DA VERBA HONORÁRIA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.