PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TITULARIDADE. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita parcial e temporariamente para o trabalho, resta mantida a sentença que concedeu o benefício. 2. A titularidade dos honorários sucumbenciais não pertence à parte vitoriosa na demanda, pois tal verba passou a constituir direito do advogado, não havendo como sustentar a inconstitucionalidade dos arts. 22 e 23 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), sobretudo porque o próprio STF reconhece a aplicabilidade destas normas, entendendo que os honorários advocatícios pertencem ao advogado (RE 415950/RS). 3. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, com DIB em 20.01.2011, com pagamento das parcelas vencidas desde então corrigidas monetariamente pela TR até 25.03.2015 e, a partir de 26.03.2015, pelo INPC, acrescidas, ainda, de juros de mora simples de 0,5% ao mês a contar da citação. Ainda, isentou o INSS do pagamento de custas e declarou incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei 8.906/94), na parte em que transfere automaticamente os honorários de sucumbência ao advogado e, forte no art. 20 do CPC, condenando o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do autor, fixados em 10% sobre o montante da condenação, nessa compreendidas as parcelas vencidas até data de prolação da sentença. Por fim, antecipou os efeitos da tutela e determinou a implantação do benefício no prazo de 20 dias.

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que a verba honorária recompensa o trabalho do advogado, devendo a ele pertencer. Postula a reforma da sentença para que seja declarado que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado.

Também apela o INSS, sustentando, em síntese, que o autor não se encontra incapacitado para suas atividades, uma vez que o perito declarou ser possível a realização de trabalhos leves e compatíveis com seu grau de escolaridade. Ainda, refere que o perito fixou a data da incapacidade na data da perícia, não podendo o magistrado fixar a DIB em data anterior. Aduz, ademais, que na data fixada pelo perito como de início da incapacidade, o autor já não detinha a qualidade de segurado, sendo, pois, indevido o benefício. Insurge-se, por derradeiro, contra a forma de atualização do montante devido.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Portanto, dou por interposta a remessa necessária.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA desde o requerimento administrativo formulado em 20.01.2011.

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Por sua vez, estabelece o art. 25:

 

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico clínico geral em 06.02.2015, juntada no evento 15, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que o autor é portador de sequelas geradas por complicações de cirurgia de apendcite aguda, que quando da cirurgia já havia pus em grande quantidade na cavidade abdominal, o que o levou a outras intervenções cirúrgicas, acompanhado de choque infeccioso (séptico), pancreatite, insuficência renal, desnutrição protéico calórica e polineurite periférica de MInferiores. No momento restou-lhe hérnia incisional gigante, extensa cicatriz de úlcera de decúbito e neuropatia periférica. (...) comprometimento da parede abdominal e nervos periféricos.

b) incapacidade laborativa: responde o perito que o autor apresenta dificuldades no trabalho com levantamento e carregamento manual de médios e grandes pesos, trabalho excessivamente em pé, ou muita deambulação.

c) tratamento/recuperação: refere o perito que existe possibilidade de cura quanto à hérnia incisional. Quanto aos inferiores entendo sempre restar um grau de queimação (...) deverá ser submetido a cirurgia com colocação de tela em seu abdome. Os MInferiores deve fazer tratamento cínico medicamentoso.(...) pode exercer atividades leves e que não fique excessivamente em pé. (...) são necessários a reabilitação e o tratamento cirúrgico de abdome. (...) Incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para algumas atividades do cotidiano. (...) redução de 50% da capacidade laborativa de forma parcial e temporária. (...) Houve incapacidade total até agosto de 2008 e hoje há redução de sua capacidade laborativa, para determinadas tarefas. (...) enquanto não for corrigido a hérnia incisional gigante do autor e tratado adequadamente suas queixas de MInferiores, não apresentará condições adequadas de trabalho.

 

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 39 anos (nascimento em 20.08.1977);

b) profissão: auxiliar de corte, em indústria têxtil (última anotação da CTPS, com data de saída em 03.11.2009 - ev1, CTPS7). Consulta ao CNIS indica ainda o recolhimento como contribuinte individual nas competências 04/2010 e de 06/2010 a 01/2011, inexistindo qualquer outro vínculo formal de emprego após o acima citado.

c) histórico de benefícios: Recebeu auxílio doença no período de 14/01/2007 a 17/06/2008 (NB 519.291.305-1), tendo requerido o benefício por mais duas vezes, em 16.10.2008 (NB 532.646.298-9) e 20.01.2011 (NB 544.458.489-8), os quais foram indeferidos por parecer contrário da perícia médica (INFBEN8 - Evento 1). Em 05.12.2014, ajuizou a presente ação e, na sentença, foi deferida a tutela antecipada.

d) outros documentos acostados aos autos:

- resumo clínico de alta do Hospital Universitário regional de Maringá, com data de internação em 03.01.2007 e alta em 07.04.2007 e diagnóstico de "apendicite aguda supurada; choque séptico; IRA, pancreatite, desnutrição severa" (ev1, OUT9);

- encaminhamento à perícia do INSS, datado de 31.01.2011, com diagnóstico de "neurite isquêmica de pés e dedos por choque séptico de foco abdominal, evoluiu com sintomas neurológicos crônicos de membros inferiores", afirmando estar o autor impossibilitado de exercer atividades de trabalho (ev1, ATESTMED10);

- atestado firmado por médico da Unidade Básica de Saúde com abrangência na área de residência do autor, em 21.11.2014, declarando que o ele se encontra com limitações funcionais devido a diagnóstico de hérnia abdominal (k46.9) por sequelas pós-cirúrgicas de apendicite aguda complicada (k35.1) (ev1, ATESTMED11);

- laudos periciais do INSS, relativos a exames realizados durante o período de vigência do auxílio-doença (ev13, LAUDO4).

Analisando o conjunto probatório, resta evidente que a incapacidade laborativa do autor, parcial e temporária, ainda existia por ocasião do cancelamento administrativo do benefício (17.06.2008). Todavia, à míngua de recurso da parte autora quanto ao ponto, tendo a apelação interposta se limitado à questão da titularidade da verba honorária, não é possível a fixação da data de início do benefício em momento anterior ao estabelecido na sentença, ante a vedação de reformatio in pejus.

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o restante das provas contidas nos autos, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita parcial e temporariamente para atividades laborativas, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo formulado em 20.01.2011.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

No que tange à destinação dos honorários, merece acolhida a insurgência da parte autora.

A respeito da titularidade dos honorários sucumbenciais, o art. 23 da Lei 8.906/94 dispõe que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". Assim, os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois, nos termos do art. 23 da Lei 8.960/94, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em juízo.

Não há como se sustentar a inconstitucionalidade dos arts. 22 e 23 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), sobretudo porque o próprio STF reconhece a aplicabilidade destas normas, entendendo que os honorários advocatícios pertencem ao advogado (RE 415950/RS, Rel. Min. Ayres Britto, publicação 24/08/2011; RE 470407/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13/10/2006)

Nesse sentido são os seguintes julgados:

Dessa forma, a sentença deve ser reformada no ponto, a fim de afastar a deliberação quanto à titularidade dos honorários, mantida a fixação em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula nº 76 deste Tribunal.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 354, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.