PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0009195-74.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença desde a DER (08/10/2013), a ser convertido em aposentadoria por invalidez, se constatada incapacidade total e permanente.

A sentença julgou a ação improcedente, condenando a parte autora em despesas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa (art. 84 e 85, CPC/15), suspendendo a exigibilidade do pagamento por ser beneficiária da Assistência Jurídica Gratuita.

Apelou a parte autora, alegando, em síntese, que apresenta discopatia degenerativa da coluna; que o perito constatou que o autor está parcialmente incapacitado para o trabalho; razão pela qual entende fazer jus à concessão do benefício desde a data apontada na perícia judicial (07/10/2013) e fixados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Foram oportunizadas as contrarrazões

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

A sentença julgou a ação improcedente, nos seguintes termos:

Destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

E exatamente nessa linha foi a conclusão do perito, que reconheceu a existência de discopatia degenerativa da coluna, consignou que "embora concordemos com os peritos do INSS, quando a fls. 13 afirmam que não encontraram no autor sinais de doença incapacitante, vemos que o mesmo apresenta evidencias de incapacidade parcial ao trabalho, devido as crises de dor quando realiza esforços". Mesmo o perito consignando que o autor apresenta evidências de incapacidade parcial na resposta aos quesitos do INSS refere que o autor está apto a serviços leves ou moderados.

Por fim, a documentação médica trazida pela parte autora (atestados médicos, exames e receitas das fls. 14/15 e 27/95, 16/96), do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade laboral, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à comprovação de incapacidade laboral (fls. 16/26, 28, 30/31, 33/92, 94 e 96); seja porque os atestados médicos (fls. 27 e 32) nada referem acerca da aptidão laboral - limitando-se a informar o diagnóstico e a realização de tratamento adequado; seja porque os atestados médicos (fls. 14, 29, 93 e 95) são extemporâneos à DER indicada na inicial; seja porque um único atestado médico (fl. 15), como documento unilateral, não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.

Assim, não-comprovada a incapacidade laboral, é indevido o benefício postulado, pelo que mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

Como já referido, tratando-se de sentença publicada já na vigência do CPC/15, aplicável o disposto no art. 85 do CPC/15 quanto à fixação da verba honorária.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no § 11 do art.85 do CPC.

Igualmente mantida a condenação da parte autora nas despesas processuais, bem como a suspensão da exigibilidade do pagamento por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (CPC/15, art. 98, § 3º).

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao recurso.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada.

Divirjo da Relatora que manteve a sentença de improcedência da ação, pois entendo que a parte autora tem razão em seu apelo no qual postula o auxílio-doença desde a DER.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 26-11-14, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 101/104):

a) enfermidade: diz o perito que O autor comprova ser portador de uma Discopatia Degenerativa da Coluna. Patologia que lhe causa dores aos esforços... A patologia está evoluindo;

b) incapacidade: responde o perito que Também devemos considerar a idade do periciado que beira aos 60 anos e que trabalha desde jovem realizando esforços. Embora concordemos com os peritos do INSS, quando a fls. 13 afirmam que não encontraram no Autor sinais de Doença incapacitante, vemos que o mesmo apresenta evidências de incapacidade parcial ao trabalho, devido as crises de dor quando realiza esforços. Por estas razões, e pelo fato da sintomatologia ser passível de controle por medicação, consideramos o Autor como estando Parcialmente Incapacitado ao Trabalho. Apto somente para serviços leves e moderados, compatíveis com sua idade... Sim. Ajudante de motorista... Relativa incapacidade laboral desde 2013... No momento é de 20%. Sim... Permanente para os trabalhos que exijam esforços pesados. Apto a serviços leves ou moderados.

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 57 anos (nascimento em 08-11-55- fl. 11);

b) profissão: o autor recolheu contribuições como autônomo entre 1981 e 1991 e como facultativo entre 2011/13 em períodos intercalados e qualifica-se nos autos como ajudante de caminhão (fls. 09/10, 13/14, 35/58 e 112/118 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 08-10-13, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 12/13 e 66/68); ajuizou a ação em 20-11-13 e, em 26-11-13, foi deferida a tutela antecipada, revogada na sentença e cancelado o benefício em 13-06-16 (SPlenus em anexo);

d) laudo do INSS de 11-10-13 (fl. 13), cujo diagnóstico foi de CID M54.1 (radiculopatia) e onde constou que tem um peq. Caminhão e faz transportes em geral, que faz "bico", sic;

e) atestado de ortopedista de 11-11-13 (fl. 14), onde consta cervicalgia em tratamento, devendo afastar-se das atividades de ajudante de caminhão e não fazer esforço por tempo indeterminado; laudo médico de 07-10-13 (fl. 15), onde consta cervicalgia com polineuropatia (CID G63.0 e M54.1), estando incapaz para o trabalho; laudo médico de 11-08-12 (fl. 29), onde consta tratamento para hérnia de disco cervical, estando incapaz para o trabalho; atestado de 03-11-14 (fl. 93), onde consta discopatia cervical que causa cervicalgia intratável e incapacitante, devendo manter-se afastado do trabalho por 120 dias; atestado de 08-09-14 (fl. 95), onde consta cervicobraquialgia em tratamento, sem condições de retornar ao trabalho por tempo indeterminado;

f) RM da coluna de 25-10-13 (fl. 16) e de 17-10-14 (fl. 90); ecografia da cervical de 06-11-12 (fls. 20/23); raio-x da cervical de 21-08-12 (fl. 24); solicitações de fisioterapia (fls. 27 e 32); receitas de 2012/14 (fls. 28, 30/31, 33/34, 94); US da coxa esquerda de 22-09-14 (fls. 91/92).

Diante de tal quadro, a ação foi julgada improcedente. Todavia, entendo que o autor tem razão em seu apelo ao postular o auxílio-doença.

O conjunto probatório indica que ele está incapacitado de forma permanente para sua atividade habitual. Com efeito, o laudo judicial constatou que o autor é portador de Discopatia Degenerativa da Coluna. Patologia que lhe causa dores aos esforços... A patologia está evoluindo... Também devemos considerar a idade do periciado que beira aos 60 anos e que trabalha desde jovem realizando esforços. Embora concordemos com os peritos do INSS, quando a fls. 13 afirmam que não encontraram no Autor sinais de Doença incapacitante, vemos que o mesmo apresenta evidências de incapacidade parcial ao trabalho, devido as crises de dor quando realiza esforços. Por estas razões, e pelo fato da sintomatologia ser passível de controle por medicação, consideramos o Autor como estando Parcialmente Incapacitado ao Trabalho. Apto somente para serviços leves e moderados, compatíveis com sua idade...

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 927, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017..

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. VENCIDAS A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.