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Apelação Cível Nº 5008385-73.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MAURI VELOCINO AZEVEDO DE CASTRO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa e ao ressarcimento dos honorários periciais, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre, alegando em suma que Conforme se verifica o médico perito no laudo médico judicial elaborado concluiu que o autor não apresenta incapacidade laborativa para a atividade de ESTOFADOR. Deste modo, uma vez que o médico particular não possibilita o autor a retornar as atividades laborais, visto que se encontra INCAPAZ para realizar as mesmas, são inaceitáveis as alegações do presente laudo médico pericial. Ainda, na mesma oportunidade conforme se verifica nos atestados médicos em anexo o médico particular do autor atestou que o mesmo encontra-se incapaz por tempo indeterminado enquanto não realizar cirurgia e que o autor aguarda chamada pelo SUS –Sistema Único de Saúde para cirurgia ortopédica (comprovante de encaminhamento de cirurgia em anexo). Requer a reforma da r. Sentença, nos termos da fundamentação retro, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à Recorrente. Subsidiariamente, caso Vossas Excelências assim o entendam, REQUER a anulação da sentença para fins de reabrir a instrução processual, determinando a realização de nova perícia médica judicial no feito.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 05-06-19, da qual se extraem as seguintes informações (E11, 19 e 33):
Profissão: estofador
Queixa principal: Dor nos ombros, joelho e quadril
Histórico da doença atual: Autor relata que há sete anos iniciou com dor nos ombros. Em avaliação médica foi dado o diagnóstico de lesão dos tendões, sendo indicado tratamento medicamentoso e fisioterápico.Não melhorou. Foi-lhe indicada cirurgia. Aguarda o procedimento. Trabalhava como estofador
História pregressa: Diabetes, HAS
Medicação em uso: Metformina, Glibenclamida, omeprazol, amitriptilina, Enalapril, Hidroclorotiazida, Clonazepam, Amitriptilina, Risperidona, Ácido Valproico, Litio
Exame físico: Autor adentra o consultório deambulando sem auxílio de aparatos Lúcido, coerente e orientado Coluna Cervical: normal Coluna Dorsal: normal Coluna Lombar: normal Bacia: normal Quadril direito: sem alteração Quadril esquerdo: sem alteração Coxas: sem alteração Joelho direito: crepitação Joelho esquerdo: crepitação Pernas: sem alteração Tornozelo direito: sem alteração Tornozelo esquerdo: sem alteração Pé direito: sem alteração Pé esquerdo: sem alteração Exame neurológico membro superior Reflexia: normal Força: normal Sensibilidade: normal Exame neurológico de membro inferior Reflexia: normal Força: normal Sensibilidade: normal Lasègué: negativo Ombro direito: normal Ombro esquerdo: normal Cotovelo direito: normal Cotovelo esquerdo: normal Antebraço direito: normal Antebraço esquerdo: normal Punho direito: normal Punho esquerdo: normal Mão direita: normal Mão esquerda: normal
Exames complementares 18/08/2015: RNM de coluna lombar: protrusão discal de L4-S1 12/08/2016: Ecografia de ombros: lesão parcial do supra espinhoso 30/01/2018: RNM de quadril esquerdo: artrose incipiente 30/08/2018: RNM de joelho direito: condromalacia patelar 14/02/2019: radiografia de bacia, joelho esquerdo e pé direito sem alteração 25/02/2019: ENM: síndrome do túnel do carpo de leve intensidade 14/03/2019: RNM de coluna lombar: protrusão discal de L4-S1 RNM de coluna cervical: protrusões discais de C6-T1 Ecografia de ombro Lesão parcial do supra espinhoso
Estofador
(...)
Não há incapacidade.
(...).
Nenhum dado novo foi acrescentado. Ratifico laudo pericial.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E17, E23, E47, CNIS):
a) idade: 48 anos (nascimento em 10-09-71);
b) profissão: trabalhou como empregado/serviços gerais entre 1985/87 e recolheu CI/estofador entre 01/07 e 02/08;
c) histórico de benefícios: gozou de auxílio-doença de 12-02-08 a 28-05-18, tendo sido indeferido o pedido de 23-01-19 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 14-02-19, postulando AD/AI ou benefício assistencial desde a DER;
d) atestado médico de 12-02-19, onde consta síndrome do manguito rotador (CID10 M75.1), síndrome do túnel do carpo bilateral (CID10 G56.0), Lombociatalgia crônica por radiculopatia (CID10 M54.1 e M54.4), discopatia degenerativa e protusão discal lombar (CID10 M51.1) e transtorno depressivo (F32). Mais Diabetes mellitus e Hipertensão arterial. Aguardando cirurgia (ombro e túnel do carpo); atestado de médico do trabalho de 24-01-19, referindo estofador de móveis, tem dores crônicas em ombros, coluna cervical e lombar, sind. túnel do carpo... Sem condições laborais. Sugiro afastamento do trabalho ou reabilitação; encaminhamento ao INSS por ortopedista de 25-01-19, referindo cervicalgia e lombalgia crônica... No momento sem condições laborativas com atividades que necessite sobrecarga da coluna lombar. CID M54.5/M54.2; atestado de psiquiatra sem data legível, referindo quadro CID F31.6, com sintomas oscilantes de humor... Faz uso de...; laudo médico de 03-06-19, onde consta síndrome do manguito rotador (CID10 M75.1), síndrome do túnel do carpo bilateral (CID10 G56.0), Lombociatalgia crônica por radiculopatia (CID10 M54.1 e M54.4), discopatia degenerativa e protusão discal lombar (CID10 M51.1), transtorno depressivo (F32.0), síndrome do pânico (F40), Diabetes mellitus (E10) e Hipertensão arterial (I10). Aguardando cirurgia (ombro e túnel do carpo)... Em uso de...; idem o de 05-12-19; atestado de psiquiatra de 11-12-19, onde consta tratamento no CAPS por motivo de CID F32.2. Em uso de... Ainda bastante sintomático em ajuste medicamentoso. Sugiro afastamento laboral temporário;
e) encaminhamento ao perito por fisioterapeuta de 28-01-19; solicitação de consulta em ortopedia ombro de 23-12-18; receita de 05-12-19;
f) escolaridade: ensino médio incompleto.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (23-01-19).
Com efeito, considerando que o autor gozou de auxílio-doença por cerca de dez anos (2008/2018), que comprova nos autos que padece de várias enfermidades, inclusive com indicação de cirurgia ortopédica (ombros), entendo que ele está total e temporariamente incapacitado para o trabalho, em especial para a sua atividade habitual de estofador, em que o esforço físico é imprescindível.
Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, como o pagamento dos valores atrasados.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Honorários periciais a serem reembolsados pelo INSS.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
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Apelação Cível Nº 5008385-73.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MAURI VELOCINO AZEVEDO DE CASTRO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa comprovada. tutela específica.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001861376v3 e do código CRC e6ff4f8a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 15/07/2020
Apelação Cível Nº 5008385-73.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: MAURI VELOCINO AZEVEDO DE CASTRO (AUTOR)
ADVOGADO: UBIRATAN DIAS DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 15/07/2020, na sequência 157, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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