PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA COMPROVADA NA DER. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELAS...

1. Comprovado que na data da suspensão o segurado permanecia incapacitado para suas atividades habituais, pela mesma patologia que deu origem ao benefício, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o indevido cancelamento.

2. Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam a reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

4. Determinado o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, para conceder auxílio-doença desde a DER (30/03/2013), a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, determinando o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença "retroativo à primeira DER", a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constatada incapacidade total e permanente, com pedido de antecipação da tutela.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 47-48).

 

Realizada a perícia judicial em 05/03/2016, foi o laudo acostado às fls. 101-122.

 

A sentença julgou a ação improcedente, condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

 

Apelou a parte autora, argüindo a nulidade da sentença, porque considerada perícia judicial realizada em outra ação, anteriormente proposta, sem que houvesse manifestação da parte autora sobre a prova juntada. No mérito, alega, em síntese, que não tem condições de exercer suas atividades habituais como pescador artesanal por ser portador de HIV; que a perícia médica atestou a incapacidade parcial e temporária para atividades que exijam esforço físico e exposição a intempéries e agentes infectocontagiosos; e que tem direito ao auxílio-doença desde a DER, até ser reabilitado para outra atividade.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

O apelante aponta a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, porque considerada perícia judicial realizada em outra ação, anteriormente proposta, sem que houvesse manifestação da parte autora sobre a prova juntada.

A nulidade, como se vê, relativa à valoração de prova documental, confunde-se com o mérito, e com ele será examinada.

 

Inicialmente esclareço que o pedido administrativo que acompanha a inicial foi realizado em 30/03/2013, como se vê às fls. 34/35, devendo ser esse o marco temporal considerado para fins de eventual concessão do benefício postulado nesta ação.

A sentença julgou a ação improcedente, com base na perícia judicial, nos seguintes termos:

Inicialmente, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo o perito judicial, a parte autora é portadora de HIV (CID B20.9) e Tuberculose do olho (CID A18.5), patologias que não acarretam incapacidade para o trabalho.

Ressaltou, no entanto, que o autor não deve submeter-se a atividades que exijam esforço físico e a exposição a intempéries e a agentes infectocontagiosos. , considerando imprescindível a reabilitação profissional, pois "devido ao uso de antirretrovirais, apresenta pouca massa muscular, tendo pouca força para o arrastão dos peixes.", concluindo que o autor apresenta uma redução da capacidade de esforço físico em seu estado atual, e uma vulnerabilidade aumentada para doenças infectocontagiosas, em conseqüência do comprometimento de seu sistema imunológico, o que acarreta incapacidade definitiva para sua atividade habitual.

Não há dúvidas, portanto, que está definitivamente incapacitado para sua atividade habitual de pescador artesanal, seja pela redução da capacidade de esforço físico - inerente à profissão de pescador -, seja pela exposição a intempéries e agentes infectocontagiosos.

Há que se ponderar, ainda, os relatos das testemunhas ouvidas em juízo, que afirmaram que a atividade de pesca é realizada mesmo com chuva e frio, o que exige boa condição de saúde, além de intenso esforço físico para puxar as redes de pesca (fl. 54).

Neste contexto, considerando as peculiaridades do caso e a conclusão do perito judicial, no sentido de que o autor não tem condições físicas para exercer sua atividade habitual como pescador, tenho como devidamente comprovada a incapacidade parcial e definitiva, a ensejar a concessão do auxílio-doença.

Com relação ao termo inicial, cumpre destacar que em ação anteriormente proposta perante o JEF de Capão da Canoa/RS (5064055-72.2014.4.04.7100, o autor postulou o restabelecimento de auxílio-doença desde a cessação - 20/02/2011, tendo sido julgada improcedente a demanda porque não constatada incapacidade laboral.

Desta forma, e como já mencionado no início do voto, levando em conta o pedido administrativo realizado em 30/03/2013 (fls. 34/35), e o reconhecimento de incapacidade laboral pela perícia judicial desde 2011, o auxílio-doença ora concedido é devido desde a DER (30/03/2013), quando o autor já se encontrava incapacitado para suas atividades habituais.

Por outro lado, comprovada a incapacidade parcial e permanente do autor, pois definitivamente impossibilitado de exercer suas atividade habitual de pescador, e levando em conta que a natureza da patologia, a extensão dos danos causados à saúde, e o fato de contar com 59 anos (DN 26/09/1958) inviabilizam sua reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, tenho como devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir de 26/02/2016, data da perícia judicial.

Assim examinados os autos, acolho o recurso e reformo a sentença, para conceder auxílio-doença desde a DER (30/03/2013) a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial.

Em razão da procedência do pedido, tenho como prejudicado o recurso no tocante à nulidade apontada, ressaltando que sem comprovação de prejuízo não há que se falar em nulidade processual.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, condeno o INSS a pagar honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

 

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

 

Por fim, deixo de majorar a verba honorária nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 tendo em vista o provimento do recurso.

 

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por dar provimento ao recurso, para conceder auxílio-doença desde a DER (30/03/2013), a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, determinando o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 104, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA CONCEDER AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DER (30/03/2013), A SER CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA PERÍCIA JUDICIAL, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.