| D.E. Publicado em 27/10/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009646-36.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | SUELI LOPES MASSUCATO |
ADVOGADO | : | Marlon Zanin Nepomuceno |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SANANDUVA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA.MARCO INICIAL. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO.
1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho temporariamente, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença. 2. Marco inicial do benefício alterado para a DER. 3. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 4. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos, dar parcial provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8584011v3 e, se solicitado, do código CRC 5E08E58F. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009646-36.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | SUELI LOPES MASSUCATO |
ADVOGADO | : | Marlon Zanin Nepomuceno |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SANANDUVA/RS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelações de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 05-01-12, descontados os valores pagos em razão da tutela antecipada;
b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo INPC e juros de 1% ao mês desde a citação até 29-06-09, quando incidirá a Lei 11.960/09 quanto a esses;
c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as prestações vincendas (Súmula 76 do TRF4R);
d) pagar as custas de condução de Oficial de Justiça.
A parte autora apela, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez desde 05-01-12.
Recorre o INSS, requerendo que o marco inicial do benefício seja fixado na data da cessação do trabalho em 03/12 ou que seja descontado o período em que a autora trabalhou, e que seja aplicada a Lei 11.960/09.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Parecer do MPF às fls. 98/101.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 05-01-12, descontados os valores pagos em razão da tutela antecipada.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial, em 15-03-13, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 55/60):
a) enfermidade: diz o perito que A autora apresenta discopatia degenerativa da coluna cervical com sinais clínicos e radiológicos de compressão de raízes nervosas (radiculopatia). CID 10 M50.1;
b) incapacidade: responde o perito que tal alteração pode causar limitação para a realização de atividades de rotina e incapacidade total para a realização de suas atividades laborais, tendo sido constatado no presente exame médico pericial através da anamnese, manobras semiológicas realizadas durante o exame clínico e análise dos exames apresentados durante o ato pericial e acostados aos autos sua incapacidade para a realização de atividades laborativas... conclui pela incapacidade laborativa total, multiprofissional, temporária da autora, para adequada realização das medidas terapêuticas pelo Médico Assistente, sendo que a incapacidade existe desde 05/01/2012...;
c) tratamento/recuperação: refere o perito que A incapacidade laborativa da autora é temporária, podendo haver retorno provável ao mercado de trabalho, desde que corretamente realizadas as recomendações médicas, repouso e tratamento medicamentoso, atitudes já indicadas por seu Médico Assistente, levando-se em conta a resposta individual do organismo, bem como a possibilidade da realização de outras medidas terapêuticas para a patologia que a mesma apresenta.
Do exame dos autos, extraem-se ainda os seguintes dados sobre a parte autora:
a) idade: 69 anos (nascimento em 11-04-47 - fl. 09);
b) profissão: doceira autônoma (recolheu contribuições entre 2007 e 2012 em períodos intercalados - fls. 14/16 e 28/29);
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 26-01-09 a 15-03-09 e requereu outro em 18-01-12, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 10, 25/29); ajuizou a ação em 24-02-12 e, em 08-03-12, foi deferida a tutela antecipada (fl. 17);
d) atestado de ortopedista de 18-01-12, onde consta estenose foraminal coluna cervical, com cervicobraquialgia, em tratamento medicamentoso e fisioterápico, devendo afastar-se do trabalho por 90 dias; atestado de ortopedista de 11-04-12, onde consta cervicobraquialgia com sintomas radiculares, devendo afastar-se do trabalho por período indeterminado, até apresentar melhora dos sintomas.
Diante de tal quadro foi concedido o auxílio-doença desde 05-01-12 (DII fixada no laudo judicial).
Recorre a parte autora, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez desde 05-01-12. Sem razão, no entanto. O laudo judicial concluiu que a autora, que é doceira autônoma, tem incapacidade laborativa temporária, podendo haver retorno provável ao mercado de trabalho, sendo que os atestados médicos por ela juntados também referem incapacidade temporária. Ou seja, ainda não se trata de incapacidade permanente.
Assim, demonstrado pela perícia judicial e demais provas que a demandante é portadora de enfermidade que a incapacita total e temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença.
Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença em 05-01-12 (DII referida no laudo judicial), recorre o INSS, requerendo sua alteração para a data da cessação do trabalho em 03/12 ou que seja descontado o período em que a autora trabalhou. No caso, dou provimento à remessa oficial para alterar o marco inicial do benefício para a DER (18-01-12), conforme pedido inicial, e nego provimento ao recurso do INSS, pois há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada para o trabalho desde janeiro de 2012, sendo que o fato de ter recolhido contribuições até março de 2012 em nada altera esse entendimento, pois o mero recolhimento não significa que a autora tenha trabalhado e, se trabalhou, certamente o fez em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que o INSS tinha indeferido seu pedido indevidamente em janeiro de 2012.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos, dar parcial provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8584010v2 e, se solicitado, do código CRC D6AA52E0. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009646-36.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00005270420128210120
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | SUELI LOPES MASSUCATO |
ADVOGADO | : | Marlon Zanin Nepomuceno |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE SANANDUVA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 129, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8661063v1 e, se solicitado, do código CRC 87E50E6B. | |
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