PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS. CUSTAS. TRF4. 0010089-50.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, a contar da DII fixada no laudo judicial (01/02/15);

b) pagar as parcelas vencidas, com correção monetária pelo INPC, e juros de mora nos índices oficiais de remuneração da poupança;

c) arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

Apela a parte autora, alegando em suma que faz jus ao benefício desde a DER em 16/12/14.

Apela o INSS, alegando em suma que o marco inicial do benefício deve ser fixado na data da perícia judicial em 27/04/15 uma vez que a DII é posterior à DER e mesmo ao ajuizamento da presente demanda. Requer, ainda, o afastamento de sua condenação ao pagamento dos honorários periciais e a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos ao TJ/RS, que declinou da competência para este Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento do recurso da parte autora e pelo desprovimento do recurso do INSS.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou a concessão à parte autora do benefício de auxílio-doença a contar da DII fixada no laudo judicial (01/02/15).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Quanto à qualidade de segurada e carência, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos que foram os seguintes (fl. 61):

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 27/04/2015 (fls. 39/44), da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: refere o perito Gota e lombalgia; artrite mãos. CID - M241... Degenerativa e constitucional (gota);

b) incapacidade: afirma o perito que Dor em mãos e limitação articular... Está incapacitado desde 02/2015... Temporária e carente de tratamento eficaz... Retornou ao labor até 02/2015; a incapacidade é a partir desta data... No momento está incapaz para a função que exercia... O autor possui sinais clínicos e através de exame de ressonância que demonstram a incapacidade laboral... Parcial e temporária... As alterações apresentadas na coluna e ombro são evidentes e esperadas para a faixa etária, sendo alteração decorrente do envelhecimento biológico... O autor possui quadro incapacitante atual de artrite gotosa em mãos com edema e limitação funcional que conferem a limitação para o trabalho... Existe incapacidade laboral, considerando a faixa etária do demandante;

c) tratamento/reabilitação: diz o perito que necessita de tratamento eficaz e existe possibilidade de reversão e retorno laboral... A patologia possui amplo tratamento na ortopedia, tanto da forma conservadora quanto cirúrgica, não se caracterizando irreversibilidade da mesma.

Do exame dos autos, constatam-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 27/01/55 - fl. 16);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado/serralheiro e contribuinte individual em períodos intercalados entre 1978 e 12/2014 (fls. 19/22 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor teve indeferido o pedido de auxílio-doença de 16/12/14 por parecer contrário da perícia médica (fls. 18, 53/54, CNIS e SPlenus em anexo); ajuizou a presente demanda em 05/03/15; a tutela antecipada foi deferida em 25/05/15 (fl. 49);

d) atestado de ortopedista de 11/12/14 referindo CIDs M25(outros transtornos articulares não classificados em outra parte) e M05 (artrite reumatóide soro-positiva) e estar sem condições para o trabalho por tempo indefinido (fl. 25); atestado de ortopedista de 29/01/15 referindo CID M25 e estar incapacitado por restrição em mãos por tempo indefinido (fl. 23);

e) receituários médicos de 11/12/14 e 29/01/15 (fls. 24 e 26); receituário médico sem data (fl. 28); exame de sangue de 29/12/14 (fls. 29/30).

Diante desse contexto a ação foi julgada procedente para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, o que não merece reforma. De fato, restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora.

Apelam as partes requerendo a alteração do marco inicial do benefício, fixado na sentença em 01/02/15 (DII fixada no laudo judicial). A parte autora requer a alteração desse marco para a DER em 16/12/14, já o INSS para a data do laudo judicial em 27/04/15.

Com razão a parte autora, pois há nos autos provas suficientes de que a sua incapacidade remonta à época alegada. Os atestados médicos juntados comprovam existência de problema na mão desde 12/2014 e consta do CNIS que o autor está sem trabalhar desde então.

Quanto aos honorários periciais, a parte sucumbente, no caso, a Autarquia, deve ressarcir as despesas adiantadas pela Justiça Federal (R$ 400,00 - fl. 31), negando-se provimento ao recurso do INSS no ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e/ou a remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 39, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.