APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035500-21.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE EDEMAR PEDROSO DE MORAES |
ADVOGADO | : | EVANISE ZANATTA MENEGAT |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 4. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8608712v5 e, se solicitado, do código CRC 2CAAB10A. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035500-21.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (16-11-05 - E1);
b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente desde cada vencimento pelo IGP-DI e INPC e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação;
c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).
Apela o INSS, alegando, em suma, que embora a perícia judicial tenha afirmado que o autor está incapacitado temporariamente para sua atividade habitual desde a data da concessão do primeiro benefício, em 2002, o autor voltou a trabalhar normalmente em 2005, sendo proprietário de um mercado desde 2006 e tendo efetuado recolhimentos como contribuinte individual até 01/2012, laborando em período concomitante ao que foi tido por incapaz, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer que o termo inicial seja a DER de 2012 e a aplicação da Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (16-11-05 - E1).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 16-12-14 (E15), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E24 e E40):
a) enfermidade: diz o perito que O autor diz ter sofrido acidente e fraturado o joelho D tendo sido encaminhado ao hospital e foi operado, como não houve melhora foi reoperado. Refere estas ocorrências no ano de 1995... Não. Foi resultante trauma não relacionado ao trabalho... Apresenta redução de flexão do joelho E em 12º 3 na extensão em 10º. Apresenta ainda valgismo de 12º na articulação femoro tibial, quando o normal é até 5º... A primeira radiografia que nos apresenta é de 2010, já com artrose no joelho D com maior incidência no compartimento medial com presença de parafusos, comprovando ser cirurgia de LCA, Já nesta radiografia apresenta sinais de artrose e valgismo na mesma articulação... M 17.3 - Artrose unilateral de joelho e T 93.8 Sequela de traumatismo do membro inferior... Não temos como comprovar a DID, pois o autor só nos apresentou as radiografias pós-cirúrgicas do ano de 2000... Apresenta artrose do joelho D. Está artrose é progressiva, pois como tem valgismo e sequelas de fratura do platô tibial, consideramos a mesma evolutiva. Apresenta atestado de 12 set 2013 e radiografia, onde se verificada a gravidade da lesão. Nessa data já houve sugestão de colocação de prótese total de joelho... Fratura do platô tibial e ruptura do ligamento cruzado anterior D... Não, pois ainda apresenta depressão do compartimento lateral do platô tibial e, em consequência ocorreu valgismo do joelho... A primeira radiografia que nos apresentou foi uma do ano 2000, já com a cirurgia de ligamento plastia realizada... Nesta primeira radiografia examinada a fratura já estava consolidada, mas em posição viciosa e, com artrose femoro-tibial e femoro-patelar... A autor relata que sofreu um acidente em 1994/95, não sabe precisar a data. Só nos apresentou radiografia data do final de 2000. Nesta época já havia sido submetido a duas cirurgias para reconstrução do ligamento cruzado anterior do joelho D. Notava-se nesta radiografia uma artrose incipiente e um valgismo do joelho em consequência da depressão do compartimento medial do joelho, depressão esta ocasionada pela fratura do mesmo... A Parte autora relatou que tinha sofrido um acidente em 1994 ou 1995, tendo sido operado de ruptura do Ligamento Cruzado Anterior. A fratura com ruptura do Ligamento Cruzado Anterior gera uma incapacidade no mínimo de 12 meses, sempre dependendo da gravidade da lesão e, se não houver boa recuperação a dor pode persistir e, a parte autora referiu que desde ao acidente tinha dores que foram se agravando. Na radiografia verifica-se um discreto afundamento do platô tibial medial D e, sinais de fratura a esse nível. Mas já havia presença de sinais de artrose no mesmo joelho. Também nos apresentou uma radiografia de 12/09/2013, que mostra uma evolução da artrose do joelho e o colega na época, indicou a colocação de prótese total para o joelho D;
b) incapacidade: afirma o perito que Seu grau de incapacidade é parcial... Temporária... A incapacidade é temporária... Examinando as radiografias do joelho D verifica-se que entre a primeira de 2000 comparada com a de 2010 houve um agravamento da artrose... Sim para o trabalho atual, não para outras atividades que podem lhe garantir subsistência... Definitiva, mas se for colocada uma prótese total de joelho será temporária... Uniprofissional... respondi que o mesmo só estava incapacitado para as atividades que exercia anteriormente... Afirmei que existia incapacidade comprovada a partir de 2000, pois foram às primeiras radiografias que me apresentou e, nessa havia as lesões que declarei... sobre sua capacidade laborativa, respondi que sua incapacidade era uniprofissional, e poderia exercer outras atividades, dentro do possível, para ter seu sustento;
c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Com a colocação de prótese total de joelho, o mesmo ficaria habilitado. Não podemos fixar prazos, pois depende de ser encaminhado para cirurgia, Espera para conseguir ser operado pelo S U S e após recuperação fisioterápica... O paciente relata que após a alta do benefício tentou diversos serviços e não consegui exercer nenhum, em face da dor que o acompanha. Tentada a reabilitação e aprovado para serviços manuais ou até serviços de escritório. Depende se o mesmo tem capacidade para tal... Referiu estar em tratamento ambulatorial... Sim. Colocando-se uma prótese total de joelho... Sim. Realizando a cirurgia de prótese total de joelho e, não se efetuando a cirurgia poder-se-ia readaptá-lo a serviços manuais... o autor foi avaliado e considerado apto em atividades sentado, com bom potencial em atividades manuais ou até serviço de escritório. Devemos considerar que sua escolaridade é 4ª série do 1º grau.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E8 e E11):
a) idade: 45 anos (nascimento em 19-05-1971);
b) profissão: serviços gerais/auxiliar em montagem de fábrica de calçados/industriário;
c) histórico de benefícios: o autor gozou do benefício de auxílio-doença de 03-05-94 a 30-08-94, de 22-01-95 a 10-05-95 e de 12-10-00 a 16-11-05; ajuizou a presente ação em 17-09-14;
d) atestados de 2003/2004; exame de 2013.
Diante de tal quadro foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (16-11-05).
Apela o INSS, alegando, em suma, que embora a perícia judicial tenha afirmado que o autor está incapacitado temporariamente para sua atividade habitual desde a data da concessão do primeiro benefício, em 2002, o autor voltou a trabalhar normalmente em 2005, sendo proprietário de um mercado desde 2006 e tendo efetuado recolhimentos como contribuinte individual até 01/2012, laborando em período concomitante ao que foi tido por incapaz, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer que o termo inicial seja a DER de 2012.
Com razão parcial o INSS, pois ainda que o laudo judicial tenha afirmado que o autor possui incapacidade temporária desde o ano de 2000, ao contrário, o CNIS demonstra que ele conseguiu trabalhar no período de 01-12-06 a 31-01-12, tanto que requereu novamente o benefício de auxílio-doença somente em 13-04-12. Assim, entendo que o autor faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (13-04-12).
Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035500-21.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50355002120144047108
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE EDEMAR PEDROSO DE MORAES |
ADVOGADO | : | EVANISE ZANATTA MENEGAT |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 871, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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