PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. NOMEAÇÃO DE ESPECIALISTA NA PATOLOGIA DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL...

 

1. A designação de perito com especialidade na área médica correspondente à patologia do segurado é necessária apenas em alguns casos, porquanto o que deve ser levado em conta é o conhecimento técnico suficiente para a avaliação proposta e a elaboração de laudo bem fundamentado e conclusivo.

2. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista.

3. Comprovado que a segurada encontra-se total e temporariamente incapacitada para sua atividade habitual, a qual lhe garante o sustento, devida é a concessão do auxílio-doença a contar do inicio da incapacidade constatada na perícia.

4. Inexistindo sucumbência recíproca, condena-se o INSS no pagamento dos honorários na sua integralidade, ou seja, 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

5. No Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor das custas.

6. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

7. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 

8. Afigura-se razoável e suficiente, para garantir o cumprimento da tutela antecipada, a concessão de prazo de 45 (quarenta e cinco) dias ao INSS.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto, dar parcial provimento ao recurso da autora para condenar o INSS ao pagamento da verba honorária fixada no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, dar parcial provimento à remessa oficial, para fixar a condenação da Autarquia ao pagamento de metade das custas e despesas processuais e majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, julgando prejudicados, no ponto, o apelo do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo em 22/04/2013, a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constata a incapacidade total e definitiva da parte autora.

 

Designada audiência de conciliação e perícia integrada para o dia 16/06/2015 (fls. 38/39), apresentou a autora pedido de substituição do expert nomeado, por especialista na área médica da patologia descrita na exordial (fl. 41).

Apresentou, ainda, a autora, agravo retido contra o ponto da decisão que, ao designar a perícia integrada, alertou para o indeferimento de quesitos suplementares, impugnação ou pedido de complementação da avaliação pericial, limitando tais procedimentos ao momento da audiência (fls. 42/46).

Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à autora auxílio-doença a contar do início da incapacidade constatada na perícia médica, em 27/05/2015, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora, bem como determinando a implantação do benefício no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação, sob pena de aplicação de multa no importe de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento. Ao final, arbitrou honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a prolação do decisum, restando admitida a compensação da verba honorária em virtude da sucumbência recíproca.

Apelou a parte autora (fls. 64/71), requerendo, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido interposto às fls. 42/46, para o fim de serem anulados os atos processuais a partir da perícia médica, de modo a serem respeitados os prazos para apresentação de quesitos, entrega do laudo pericial e manifestação dos assistentes, bem como a renovação da prova pericial, com a substituição do perito nomeado por médico especialista em reumatologia ou ortopedia. No mérito, insurgiu-se contra o termo inicial da incapacidade fixada pelo perito, sob o argumento de que este teria desconsiderado os resultados dos exames de imagem acostados aos autos, datados do ano de 2013, os quais já apontavam a existência das lesões incapacitantes na região lombar. Aduziu que tal falha na conclusão técnica decorreu da falta de conhecimento específico do expert na área médica. Pugnou pela reforma da sentença, para o fim de ser alterada a DIB do benefício concedido para 22/04/2013 ou para a data da citação nos autos. Por derradeiro, postulou que os ônus de sucumbência recaiam exclusivamente sobre a parte ré.

O INSS apresentou recurso adesivo contra a decisão, insurgindo-se tão somente com relação aos consectários legais fixados e requerendo, para este fim, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (fls. 74/81).

Ofertadas contrarrazões pelas partes (fls. 82/88 e 94/96-v), subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e/ou recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

 

 

Diante do requerimento expresso da parte autora em preliminar de apelação, conheço do agravo retido interposto às fls. 42/46, apresentado contra a decisão que, ao determinar a realização da perícia integrada no presente feito, estipulou que toda e qualquer quesitação ou eventual impugnação ao laudo pericial deveria ser apresentada oralmente no ato da perícia.

Nesse passo, tenho que não assiste razão a pretensão deduzida pela demandante, no sentido de serem anulados os atos processuais realizados desde a perícia, pois entendo como mais vantajoso a ambas as partes o procedimento adotado pelo julgador a quo, o qual, além de permitir o contato direto entre ele, as partes e o perito, efetivando, assim, a obtenção da verdade real dos fatos, ainda contribui para a otimização do tempo de tramitação do processo.

Saliento, nesse sentido, que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, principalmente quando se verifica que as questões formuladas pela requerente durante a perícia integrada foram devidamente atendidas pelo expert.

Desacolho ainda a alegação da autora trazida à fl. 41 e ratificada no agravo retido, acerca da necessidade de substituição do perito nomeado, sob o argumento de que este não possuiria conhecimentos técnicos suficientes na área médica das patologias que a acometem.

Como efeito, não há óbice que a perícia para avaliação das moléstias ortopédicas informadas na inicial esteja a cargo de médico especialista em perícias médicas e medicina do trabalho, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa, embora não seja especialista nas enfermidades de que a autora afirma ser portadora.

No caso, o médico perito Dr. Gerson Luiz Weissheimer, além de especialista em ginecologia e obstetrícia, é pós-graduando em perícias médicas judiciais, sendo profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto para o encargo.

Outrossim, como já mencionado, o laudo emitido analisou satisfatoriamente a matéria discutida, respondendo aos quesitos produzidos oralmente durante a perícia integrada, não havendo razão para a realização de outra perícia por profissional especializado

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo judicial, que a parte autora é portadora de Dorsalgia (CID M 54) e Reumatismo não especificado (CID M 790), o que, segundo o expert, a incapacita total e temporariamente para o seu trabalho, desde 27/05/2015, havendo possibilidade de reabilitação para a atividade habitual como diarista após tratamento adequado durante o período estimado de 180 (cento e oitenta dias).

No que tange à data fixada como marco inicial da incapacidade, dê observar que o expert, questionado pelo procurador da autora durante a perícia integrada, referiu expressamente ter considerado todos os documentos médicos trazidos aos autos (fls. 08/11), além de dois novos documentos apresentados pela autora no momento da inspeção, datados de maio e junho de 2015, informando que "todos foram complementares para a conclusão pericial". Nesse sentido, calha transcrever excerto do laudo:

Com efeito, tenho que a documentação médica trazida aos autos não se presta como prova da existência da incapacidade laboral desde o ano de 2013, como defendido pela autora em seu apelo, notadamente porque os exames e receitas das fls. 08, 09, 10, 10-v e 11 não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral.

Não obstante, os atestados médicos das fls. 08-v e 09-v nada refiram acerca da aptidão ou não para o trabalho, limitando-se o primeiro a justificar a ausência da autora no trabalho no período de "16/04/2013 até 16/07/2013, devido consulta médica" enquanto o segundo somente descreve o diagnóstico da moléstia que a acometia naquela data, sem apontar que esse ensejasse em sua incapacidade para o labor.

Por sua vez, o atestado médico juntado à fl. 10 indica apenas alguns dias de afastamento ao trabalho, enquanto o atestado da fl. 11 informa ser a própria autora quem "refere não ter condições de fazer esforço físico, movimentos repetitivos p/exercer sua atividade laboral".

 

Destaco, por derradeiro, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Face à sucumbência mínima da autora, condeno o INSS na integralidade dos honorários advocatícios, que fixo no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

Todavia, em relação ao prazo para cumprimento, embora o magistrado a quo tenha fixado prazo de 30 (trinta) dias, esta Turma tem considerado como prazo ínfimo para cumprimento da determinação, sendo plenamente possível a aplicação, ao caso dos autos, do prazo constante do § 6º do art. 41 da Lei n.º 8.213, de 1991, qual seja, 45 (quarenta e cinco) dias.

 

  

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido interposto, dar parcial provimento ao recurso da autora para condenar o INSS ao pagamento da verba honorária fixada no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, dar parcial provimento à remessa oficial, para fixar a condenação da Autarquia ao pagamento de metade das custas e despesas processuais e majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, julgando prejudicados, no ponto, o apelo do INSS e a remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 160, disponibilizada no DE de 09/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA PARA CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA FIXADA NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PARA FIXAR A CONDENAÇÃO DA AUTARQUIA AO PAGAMENTO DE METADE DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS E MAJORAR O PRAZO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PARA 45 DIAS, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, JULGANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL.