APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019650-47.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ROSANA APARECIDA FERNANDES |
ADVOGADO | : | MARCELO MARTINS DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADA. MARCO INICIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório a qualidade de segurada da autora na data de início da incapacidade laborativa e que está incapacitada temporariamente para o trabalho, é de ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde a primeira DER. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8556476v4 e, se solicitado, do código CRC 3A71C2C0. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019650-47.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ROSANA APARECIDA FERNANDES |
ADVOGADO | : | MARCELO MARTINS DE SOUZA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a qualidade de segurada, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 724,00, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.
Requer a apelante, seja concedido o benefício de Auxílio doença desde o primeiro indeferimento administrativo em fevereiro de 2013, caso seja reconhecida o início de incapacidade em 2010, alternativamente, desde o último indeferimento administrativo em julho de 2013, data em que o INSS reconheceu a incapacidade da parte autora, alegando, em suma, que o conjunto probatório demonstra que a sua incapacidade laborativa remonta ao ano de 2009/10 e não a data do laudo judicial, como afirmou o perito. Alega, ainda, a inconstitucionalidade da Lei 11.960/09, requerendo correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a qualidade de segurada.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em audiência em 26-07-14, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso (E38):
a) enfermidade: diz o perito que Asma (CID J45)... Dificuldade respiratória, com início no ano de 2010;
b) incapacidade: afirma o perito que Incapacidade parcial e permanente, para atividades que requeiram esforço do segmento comprometido desta data, 26/07/2014, até 27/01/2015, tempo necessário para procurar atendimento médico especializado... Sua moléstia iniciou em 2010, baseado em receitas e atestado médico... A autora pode exercer profissão que não lhe cause esforço físico exagerado;
c) tratamento: refere o perito que Este perito considera adequados os tratamentos impostos a parte autora, mas necessita de tratamento ambulatorial constante com médico pneumologista, em inúmeros momentos foi ao hospital a procura de emergência. Em nenhuma das vezes tratou-se com pneumologista. O quadro observado atualmente impõe sofrimento moderado a autora, com episódios de insuficiência respiratória e limitação funcional, e é passível de tratamento... O tratamento possível é uso de broncodilatadores e fisioterapia que pode modificar o quadro apresentado atualmente pela autora... Sim, é possível de cura, mas necessita fazer tratamento apropriado com pneumologista, pelo tempo de 06 (seis) meses... Comprometimento moderado, tendo em vista a ausência de tratamento adequado.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E10 e SPlenus):
a) idade: 37 anos (nascimento em 28-11-78);
b) profissão: a autora foi empregada doméstica nos períodos de 01-02-08 a 31-05-09 e de 01-12-11 a 29-02-12, contribuinte individual no período de 01-08-09 a 31-03-10 e contribuinte facultativa de 01-11-14 a 31-12-15 e de 01-02-16 a 31-07-16;
c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 08-02-13, 09-05-13 e 30-07-13, indeferidos em razão de perícia médica contrária e perda da qualidade de segurada, respectivamente; ajuizou a presente ação em 05-11-13; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa desde 01-02-15;
d) atestado médico de 07-02-13, referindo que necessita de repouso por asma grave; atestado de 29-07-13, referindo que possui quadro de asma grave aumentando ao sinal de menores esforços físicos, não tendo condições de exercer a sua profissão; comprovantes de internação hospitalar de 2009/2010 e 2013; prontuários médicos de 2009/2013;
e) laudo do INSS de 08-04-13, cujo diagnóstico foi de CID J450 (asma predominante alérgica); idem os laudos de 22-04-13 e 10-05-13; laudo de 17-09-13, cujo diagnóstico foi de CID J45 (asma).
Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a qualidade de segurada na DII (data de início da incapacidade) fixada no laudo judicial em 26-07-14.
Requer a apelante, seja concedido o benefício de Auxílio doença desde o primeiro indeferimento administrativo em fevereiro de 2013, caso seja reconhecida o início de incapacidade em 2010, alternativamente, desde o último indeferimento administrativo em julho de 2013, data em que o INSS reconheceu a incapacidade da parte autora, alegando, em suma, que o conjunto probatório demonstra que a sua incapacidade laborativa remonta ao ano de 2009/10 e não a data do laudo judicial, como afirmou o perito.
A autora juntou aos autos atestados de 07-02-13 e 29-07-13, que referem que necessita de repouso por asma grave, aumentando ao sinal de menores esforços físicos, não tendo condições de exercer a sua profissão e foi internada três vezes no período entre 2009 e 2013 por causa de sua enfermidade. Além disso, o próprio INSS reconheceu administrativamente nas perícias de 08-04-13, 22-04-13, 10-05-13 e 17-09-13 que ela possuía asma e o perito judicial afirmou que Dificuldade respiratória, com início no ano de 2010.
A autora contribuiu ao RGPS como empregada doméstica nos períodos de 01-02-08 a 31-05-09 e de 01-12-11 a 29-02-12, como contribuinte individual no período de 01-08-09 a 31-03-10 e como contribuinte facultativa de 01-11-14 a 31-12-15 e de 01-02-16 a 31-07-16, o que significa que no primeiro requerimento administrativo, em 08-02-13, ela possuía qualidade de segurada, tinha cumprido a carência e já estava incapacitada para o trabalho.
Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a qualidade de segurada da autora até ficar incapacitada para o trabalho de forma temporária, em razão do que faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a primeira DER (08-02-13).
Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019650-47.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00040399420138160153
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | ROSANA APARECIDA FERNANDES |
ADVOGADO | : | MARCELO MARTINS DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 468, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8661532v1 e, se solicitado, do código CRC 371AC473. | |
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