PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4...

1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora padece de moléstia que a incapacita para o trabalho e que possui qualidade de segurada, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado, no ponto, o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença (de outubro/16) que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (05-06-13);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo IGP-M desde cada vencimento e com juros de mora de 1% ao mês, respeitada a prescrição quinquenal;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que na DER não há prova da incapacidade laborativa e que o laudo judicial fixou a DII em 24-11-14, quando a parte autora já havia perdido a qualidade de segurada, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09 e a fixação dos honorários advocatícios em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença (de outubro/16) que deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (05-06-13).

No que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista e traumatologista em 05-09-14, juntada às fls. 92/96, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Não há doença ortopédica;

b) incapacidade: afirma o perito que O exame ortopédico pericial não evidencia patologia incapacitante na coluna lombar, joelhos ou nos membros inferiores da Autora... A autora não é portadora de doença, lesão ou moléstia ortopédica que a incapacite para sua atividade laborativa (cozinheira)... Não há incapacidade para o trabalho por moléstia ortopédica;

c) tratamento: refere o perito que Faz tratamento para diabetes "há dois anos", com insulina e hipoglicemiante oral (metformina, glibenclamida). Fez tratamento para hipotireoidismo "há cinco anos", com uso de Puran. Faz tratamento psiquiátrico "há dois anos", com nortriptilina e fluoxetina (antidepressivos). Para as dores (noturnas e na coluna) toma Tramadol, Paco e ibuprofeno (analgésicos e antiinflamatório)... Fez cirurgia amígdalas (aos 19 anos), de ooforectomia à esquerda (com 30 anos), colecistectomia (há 14 anos)... Faz tratamento psiquiátrico e endocrinológico (diabetes e hipotireoidismo).

 

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 24-11-14, juntada às fls. 102/108, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que A autora é portadora de Transtorno Depressivo Recorrente, atualmente em episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos (CID 10 F33.2);

b) incapacidade: diz o perito que Inapta temporariamente para a função atual não passível de reabilitação... A DII é a presente data... Total... Temporária... Omniprofissional... Está incapaz... A incapacidade é temporária;

c) tratamento: refere o perito que Iniciou antidepressivos... Está em uso de nortriptilina 50 mg por dia e fluoxetina 40mg por dia. As doses foram aumentadas recentemente... Fluoxetina e nortiptilina para depressão. Não há efeitos colaterais.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 58 anos (nascimento em 21-01-59 - fl. 14);

b) profissão: cozinheira (fls. 36, 73/78, 124/131 e 138/161);

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 05-06-13, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 15, 34/42, 51, 53/59, 69/80 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 17-09-13;

d) atestado de ortopedista de 02-08-13 (fl. 17), referindo ser portadora de patologia degenerativa e artrose avançada na coluna lombar, sem condições de exercer trabalhos braçais ou que exijam esforço excessivo por tempo indeterminado; atestado de ortopedista de 15-05-13 (fl. 41), referindo ser portadora de artrose e discopatia generativa na coluna lombar, necessitando de repouso por 120 dias; atestado de ortopedista de 18-06-13 (fl. 52), referindo discopatia degenerativa na coluna lombar, alegando não possuir condições de trabalho braçal; atestado de psiquiatra de 08-04-15 (fl. 114), referindo tratamento psiquiátrico por CID F32.1, estando sem, condições de retornar ao trabalho por tempo indeterminado; atestado de psiquiatra de 30-09-13 (fl. 115), referindo tratamento psiquiátrico por CID F32.1, estando incapacitada para o trabalho; atestado de psiquiatra de 19-09-13 (fl. 116), referindo dor lombar crônica sem resposta ao tratamento clínico;

e) exames de 2013/2014 (fls. 18/27 e 97/98); receitas de 2013 (fls. 28/33); prontuário médico de 2008/2012 (fls. 43/50); autorização unimed de 2013 (fls. 117/118); termo de esclarecimento, ciência e consentimento (fls. 119);

f) laudo do INSS de 21-06-13 (fl. 39), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o laudo de 01-07-13 (fl. 54).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (05-06-13). Recorre o INSS, alegando, em suma, que na DER não há prova da incapacidade laborativa e que o laudo judicial fixou a DII em 24-11-14, quando a parte autora já havia perdido a qualidade de segurada, requerendo a improcedência do pedido

Sem razão, no entanto, pois há provas suficientes nos autos de que a parte autora está incapaz temporariamente para o trabalho e isso desde a DER (05-06-13), quando possuía qualidade de segurada. Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER (05-06-13).

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado, no ponto, o recurso.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou provimento ao recurso nesse ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 121, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO.