APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040569-57.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | MARIA DAS NEVES DO NASCIMENTO SANTOS |
ADVOGADO | : | JOAQUIM AGNELO CORDEIRO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. EMPREGADA DOMÉSTICA. CTPS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado no período ali anotado. 2. No caso de empregados domésticos, cabe ao empregador a responsabilidade pelo desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias e à Administração verificar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal. Portanto, em sendo do empregador a responsabilidade do recolhimento, mostra-se descabido atribuir as conseqüências ao segurado como, no caso vertente, a falta de carência para efeito de concessão de benefício previdenciário. 3. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é segurada, cumpriu a carência e esteve incapacitada para o trabalho, possui ela direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 5. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da autora; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040569-57.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | MARIA DAS NEVES DO NASCIMENTO SANTOS |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta de sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora nos seguintes termos:
Ante ao exposto, com esteio no art.269, inc. I, do CPC, por sentença, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS POSTOS NA EXORDIAL, pois ausentes os pressupostos inerentes aos benefícios pleiteados, quais sejam o restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez.
Pelo ônus de sucumbência e na forma dos artigos 19 e seguintes do CPC, CONDENO o Autor ao pagamento das custas e despesas processuais. Arbitro equitativamente os honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais), sopesados o grau de zelo do Dr. Procurador do INSS, a natureza da demanda e o tempo decorrido para o término da ação, com esteio no art.20 §4º, c.c. o art.20, §3º, alíneas "a" a "c", todos do CPC.
Recorre a parte autora requerendo a reforma da sentença para que seja concedido a ela o benefício postulado, sob o argumento de que se encontram devidamente demonstrados os requisitos necessários para tanto.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial (Evento 1, LAUDPERI10), da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:
O caso em tela trata-se de quadro de fratura, em que ocorre lesão óssea no pé direito. A autora foi submetida a procedimento cirúrgico de fixação dos fragmentos por uso de pinos com devido afastamento previdenciário. Pela localização dos pinos não ocorreu prejuízo da mobilidade de tornozelo, sendo que houve resultado esperado pelo procedimento.
Ocorre que, ao exame físico, a autora apresenta quadro de processo inflamatório em região de pino, com a hipótese diagnóstica mais plausível de reação de corpo estranho em que ocorre processo inflamatório provocado pelo organismo frente a material que não pertença a ele.
Não tivemos acesso a documentos de investigação de tal quadro.
Sofre restrições para permanecer muito tempo em pé e carga de peso acima de 10 quilos depois da cirurgia, sendo que no momento existe quadro de processo inflamatório que exige repouso e tratamento para melhora de suas queixas, sendo que a autora se encontra incapacitada total e temporariamente para o trabalho devido ao quadro inflamatório acima descrito, devendo ser feita adequada investigação de sua origem e instituído tratamento para tal em serviço de ortopedia.
Deve permanecer afastada de atividades laborais por seis meses a partir dessa perícia a fim que tais requisitos sejam satisfeitos a fim de obter melhora clínica.
Não há incapacidade pelas demais patologias, cujos dados de datas de início e tratamento não foram informados na perícia.
(...)
Não, pois suas atividades consistem em tarefas que demandam deambulação constante, carga de peso e serviço braçal que se encontra prejudicado pelo procedimento cirúrgico e obesidade como comorbidade.
(...)
No momento o processo inflamatório lhe confere incapacidade laboral omniprofissional para o trabalho por mais seis meses a contar da data da perícia para melhora clínica do quadro ou tratamento que o médico assistente julgar conveniente.
(...)
O quadro de início da doença, por se tratar de luxação, deve coincidir com a incapacidade que, conforme autos, ocorre desde 21/05/2008.
Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:
a) idade: 56 anos (nascimento em 17/10/1960 - Evento 1, INIC2);
b) profissão: empregada doméstica (Evento 1, INIC2, Página 21);
c) escolaridade: ensino fundamental incompleto (2ª série);
d) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 31/03/2005 a 28/03/2006 (NB 137.902.467-3) e ajuizou a ação em 18-03-09.
Na hipótese dos autos, entendo que não há como deixar de reconhecer a existência de incapacidade temporária e o seu início em 21/05/2008. Isso porque os próprios peritos da Autarquia reconheceram que a autora apresenta seqüelas de outros traumatismos especificados do membro inferior - T 93.8 - desde aquela data (Evento 1, CONT4, Página 7). Além disso, o perito do Juízo foi claro ao afirmar a mesma data como de início da incapacidade: o quadro de início da doença, por se tratar de luxação, deve coincidir com a incapacidade que, conforme autos, ocorre desde 21/05/2008.
Fixada, assim, a data de início da incapacidade, passo à analise dos demais requisitos necessários para a concessão do benefício: qualidade de segurado e carência.
Segundo os documentos acostados aos autos a autora possui recolhimentos como empregada doméstica de 07 a 09/1999; 08 a 09/2002; 06 a 08/2003; 01 a 02/2005 e de 11/2007 a 03/2008. As últimas contribuições decorrem de vínculo empregatício por ela firmado em 01/11/2007 (Evento 1, INIC2, Página 21). Além disso, a autora recebeu benefício previdenciário (137.902.467-3), no período de 31/03/2005 a 28/03/2006, em virtude diabetes e hipertensão.
O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado no período ali anotado.
Com base nessas informações é possível concluir que a autora, em 21/05/2008, data de início da incapacidade, possuía a qualidade de segurado e a carência, tendo em vista o vínculo firmado 01/11/2007.
No caso de empregados domésticos, cabe ao empregador a responsabilidade pelo desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias e à Administração verificar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal. Portanto, em sendo do empregador a responsabilidade do recolhimento, mostra-se descabido atribuir as conseqüências ao segurado como, no caso vertente, a falta de carência para efeito de concessão de benefício previdenciário.
Saliento, nesse sentido, que o fato de as contribuições relativas ao lapso de 11/2007 a 03/2008 terem sido recolhidas em atraso não impedem, no presente caso, o seu computo para fins de carência, já que a obrigação de seu recolhimento era ônus do empregador.
Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita temporariamente para o exercício de qualquer atividade laborativa, assim como a sua qualidade de segurada e carência, deve ser reformada a sentença para que seja concedido a ela o benefício de auxílio-doença, a partir de 29/07/2008, data do primeiro requerimento administrativo formulado pela autora após o início da incapacidade (NB 531.412.050-6).
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício nos termos como postulado, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.
A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo INSS para fins de recurso especial e/ou extraordinário, restando perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Em conclusão, deve ser dado provimento ao recurso do autor, reformando a sentença para que seja concedido o benefício de auxílio-doença, a partir de 29/07/2008, data do primeiro requerimento administrativo formulado pela autora após o início da incapacidade (NB 531.412.050-6).
Em relação à forma de cálculo dos consectários legais, resta prejudicada a remessa necessária, diferindo-se, de ofício, a questão para a fase de execução.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da autora; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040569-57.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00008556820098160122
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | MARIA DAS NEVES DO NASCIMENTO SANTOS |
ADVOGADO | : | JOAQUIM AGNELO CORDEIRO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2373, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA; DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADA, NO PONTO, A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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