PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. TERMO INICIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que, mantendo a antecipação de tutela, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a (E149):

a) conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde 10/06/2011;

b) efetuar o pagamento dos valores referentes às parcelas vencidas, com correção monetária desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006 e juros de mora desde a citação pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança;

c) adimplir metade dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais);

d) ressarcir metade dos honorários periciais, fixados em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos).

O INSS apela, alegando que o autor perdeu a qualidade de segurado em data anterior ao início da incapacidade laboral, razão pela qual não restaram cumpridos os requisitos para a concessão do benefício.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, mantendo a antecipação de tutela, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde 10/06/2011.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias médico-judiciais por médicos do trabalho e psiquiatra em 28-09-11 e 16-11-11, respectivamente, (E34 - LAU1 e E49 - LAU1), de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz a perita médica do trabalho que o autor está acometido por F10.- Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool, K86 Outras doenças do pâncreas (feita drenagem de pseudocisto, em abril/2008, com resolução deste quadro clínico), G40 Epilepsia, E66 Obesidade; diz o médico psiquiatra que o autor está acometido por CID 10 F10.2 Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de álcool;

b) incapacidade: responde a perita médica do trabalho que No momento, sob o ponto de vista clínico-ocupacional, não há evidências clínicas de incapacidade laborativa, sendo que deve manter controle médico-ambulatorial regular e contínuo para a prevenção de complicações e estabilização do quadro clínico; responde o médico psiquiatra que há incapacidade total e temporária... a data de início da incapacidade foi fixada em março de 2011;

c) tratamento/reabilitação/recuperação: refere o médico psiquiatra que o autor deve ser submetido a Tratamento psiquiátrico em regime fechado de longo prazo. Aproximadamente nove meses em Fazenda Terapêutica.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E34 e E49)

a) idade: 49 anos (nascimento em 29-01-67);

b) profissão: vendedor/eletricista;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de benefício de auxílio-doença de 31-03-08 a 31-10-08 e os pedidos de 02-12-08 e 13-11-09 foram indeferidos em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente demanda em 10-06-11 e teve a antecipação de tutela deferida em sede de agravo de instrumento em 21-11-12;

d) ficha de atendimento, em que consta que o autor estava acometido por moléstia correspondente ao CID 10 K70.3; ficha de atendimento hospitalar de 20-08-07; folha de evolução do Hospital São Lucas da PUCRS de 20-08-07 e 02-09-07; ficha de avaliação do serviço de nutrição de 20-08-07; fluxo de exames de 20-08-07 a 29-08-07; folha de consultoria de 23-08-07; sumário de alta de 06-09-07, em que consta que o autor foi internado devido a pancreatite aguda (CID 10 K85); descrição cirúrgica de 14-04-08, em que consta que o diagnóstico foi de pseudocisto do pâncreas (CID 10 K86.3); sumário de alta de 08-05-08; exame anatomopatológico de 14-04-08; folha de evolução do Hospital São Lucas da PUCRS de 05-09-07; receitas de 13-09-08, 13-11-09, 11-02-09; tomografia computadorizada do crânio de 14-10-10; receitas de 14-10-10 e 26-10-10; exame de sangue de 01-03-11;

e) atestados de 14-05-09 e 14-10-10; atestado de 11-04-11, em que consta que o autor estava realizando acompanhamento médico devido à moléstica correspondente ao CID 10 F10.2.

Logo, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita total e temporariamente para atividades laborativas, foi concedido, na sentença recorrida, auxílio-doença desde a data de ajuizamento da ação (10-06-11).

O INSS alega que o autor não possuía qualidade de segurado na data do início da incapacidade, visto que seu último vínculo empregatício encerrou-se em data anterior à DII e não cabe a aplicação do art. 15, § 2º da Lei nº 8.213/91.

Sobre a manutenção da qualidade de segurado, o artigo 15 da Lei 8.213/91 dispõe:

De acordo com o CNIS do autor ele trabalhou como empregado e autônomo de 02-01-89 a 01-06-89, de 01-06-89 a 27-12-01, de 01-12-89 a 31-03-90, de 23-12-02 a 26-12-02, de 03-05-04 a abril de 2005, de 22-08-05 a 04-11-05, de 01-09-06 a 18-09-06 e de 20-12-06 a 28-12-06. Ainda gozou de auxílio-doença de 31-03-08 a 31-10-08 e junta com a inicial da ação ordinária vários documentos (atestados, prontuários, receitas, etc) de 2007 a 2011. Nota-se ainda que alguns dos vínculos empregatícios do autor duraram apenas alguns dias, o que vai ao encontro de sua enfermidade (alcoolismo), problema existente há muitos anos.

Assim, diante de todo o conjunto probatório, entendo que o autor deixou de recolher contribuições desde a cessação de seu auxílio-doença em 2008 em razão de sua enfermidade incapacitante.

Dessa forma, ainda que o marco inicial do benefício tenha sido fixado na sentença na data do ajuizamento do processo (10-06-11) e, não havendo recurso da parte autora, entendo que a incapacidade laborativa do autor remonte à data de cessação do benefício (31-10-08). Com efeito, apesar de o laudo judicial referir que a incapacidade laboral iniciou em março de 2011, entendo que há nos autos provas suficientes de que a incapacidade laborativa do autor, em razão de sua enfermidade confirmada na perícia oficial, remonta à data de cessação do auxílio-doença (31-10-08). Observe-se que a perícia judicial realizada em 16-11-11 diagnosticou um de seus problemas como alcoolismo e, conforme se observa no CNIS, seus vínculos empregatícios foram de dias ou pouquíssimos meses, o que demonstra que a sua incapacidade é de longa data.

Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e temporariamente de exercer atividades laborativas e estando presentes os requisitos de qualidade de segurado e carência, devendo ser mantida a decisão que determinou a concessão de auxílio-doença, desde 10-06-11 (data do ajuizamento da ação).

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial nesse aspecto.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial nesse ponto.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 409, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.