PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. REVISÃO. CUSTAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0012590-74.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, negar provimento ao recurso, manter a tutela antecipada deferida e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, com ressalva de fundamentação apresentada pela Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta contra sentença que, concedendo a antecipação de tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder o benefício de auxílio-doença desde o momento em que foi indeferido administrativamente (04/04/2014), devendo o INSS submeter a autora a avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira no prazo de 30 dias, contados da intimação da sentença;

b) pagar as parcelas vencidas com correção monetária, até 30/06/2009, incidindo a contar de cada prestação, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, e, a partir de 01/07/2009, conforme critérios do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97;

c) arcar com custas processuais pela metade (Súmula 02 do extinto TARGS) e despesas processuais;

d) pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF da 4ª Região).

Apela a parte autora requerendo a reforma da sentença para que não seja necessário que a autora se submeta a reabilitações periódicas.

Com contrarrazões, subiram ou autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que , concedendo a antecipação de tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde o momento em que foi indeferido administrativamente (04/04/2014), devendo o INSS submeter a autora à avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira no prazo de 30 meses, contados da intimação da sentença.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto ao auxílio-doença, reza o art. 59 da Lei nº 8.213/91:

Não havendo controvérsia acerca da qualidade de segurada e carência, passo à analise da incapacidade.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 10/09/2014, da qual extraem-se as seguintes informações (fls.76/82):

a) enfermidade: diz o perito que: Discopatia de coluna cervical e lombar... (Data do início da doença) Laudo de tomografia aponta para 15/09/08...A autora é portadora de discopatia degenerativa de coluna cervical e lombar...Conforme laudos de exames em anexo não há evidências de hérnais de disco que provoquem a compressão das raízes nervosas;

b) incapacidade: responde o perito que: Para a atividade declarada não...Sim, para as atividades que demande esforços acima de leves...Parcial, temporária e multiprofissional...Temporariamente;

c) tratamento/reabilitação: afirma o perito que: (Tempo estimado de reabilitação) Noventa dias...O tratamento é clínico, sendo utilizados medicamentos analgésicos, antiinflamatórios não hormonais, antiinflamatórios hormonais-corticoesteróides, relaxantes musculares e antidepressivos tricíclicos amitriptilina e nortriptilina. Quanto à fisioterapia modalidades como o ultrasom, bolsas de calor e frio, massagens e exercícios. RGP - Reorganização Postural Global tem ótimo resultado quando associado ao tratamento... Assim é aconselhável que a Autora permaneça afastada de suas atividades para realização do tratamento conservador descrito por pelo menos noventa dias.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 56 anos (nascimento em 11/05/1961 - fl.16);

b) profissão: costureira (fls. 18/21 e 102/104);

c) histórico de benefícios: a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 16/08/2009 a 13/11/2009; requereu auxílio-doença em 03/04/2014 indeferido por perícia contrária (fls. 22 e 53/61); ajuizou a ação em 04/04/2014;

d) atestado médico de 02/04/2014 que informa que a autora apresenta dores vertebrais em coluna cervical e lombar, secundárias a presença de discopatia degenerativa a nível cervical e lombar, estando incapaz para suas atividades laborativas por tempo indeterminado (fl.23); atestado médico de 04/06/2014 que informa que a autora apresenta cervicolombalgia crônica com piora na posição sentada, secundária a presença de discopatia degenerativa a nível cervical e lombar e artrose interapofisária difusa, estando incapaz para suas atividades por tempo indeterminado (fl.86); atestado medico de 05/09/2014 que informa que a autora está em tratamento conservador médico/fisioterápico por apresentar cervicolombalgia secundária a presença de espondiloartrose com discopatia cervical e lombosacra, com dor e limitação funcional para suas atividades laborativas, necessitando afastamento do trabalho por tempo indeterminado (fl.87);

e) tomografia computadorizada de coluna lombo-sacra de 15/09/2008 (fl.24); RX coluna cervical de 29/05/2013 (fl.25); RX coluna lombo-sacra de 17/06/2013 (fl.26); tomografia computadorizada de coluna lombo-sacra de 19/05/2014 (fl.83); tomografias computadorizadas de coluna cervical e de coluna dorsal de 12/08/2014 (fl.84/85);

f) perícia do INSS de 04/04/2014 com diagnóstico CID M542 (cervicalgia - fl.55).

Assim, demonstrado nos autos pela perícia judicial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam temporariamente para o trabalho, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde o momento em que foi indeferido administrativamente.

A parte autora, em recurso, requer seja afastada a determinação contida na sentença no sentido de "que não seja necessário à autora submeter-se a reabilitações periódicas, diante da moléstia que acomete fortemente a autora, e a idade da mesma, tendo em vista que não necessita voltar a trabalhar com a idade avançada que possui".

O caput do art. 71 da Lei 8.212/91 assim dispõe:

Como se vê, em face do caráter temporário do benefício de auxílio-doença, concluindo a administração pela capacidade laborativa do segurado, tem ela o dever de suspender o benefício daquele que não necessita da Previdência.

Observe-se que este TRF tem entendido que o benefício previdenciário somente não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice, o que é a hipótese dos autos, pois se trata de benefício previdenciário concedido por decisão que ainda não transitou em julgado.

Assim, somente o benefício concedido por decisão judicial transitada em julgado poderá ser cancelado administrativamente, após perícia médica que concluir pela capacidade laboral do segurado, que pode ser realizada a qualquer tempo, não havendo ilegalidade no ato administrativo, cabendo ao segurado, se isso ocorrer, recorrer administrativamente ou demonstrar a permanência da situação que lhe confere a manutenção do benefício através de ação própria.

Por oportuno, cito o seguinte precedente da 3ª Seção deste Tribunal:

Vejamos, também, a seguinte decisão da 5ª Turma deste TRF:

Dessa forma, é de ser negado provimento ao apelo, ressaltando-se que o INSS poderá realizar a revisão prevista no art. 71 da Lei 8.212/91 a qualquer tempo, todavia, não poderá cancelar administrativamente o benefício enquanto não transitar em julgado a sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Assim, dou parcial provimento à remessa necessária no aspecto.

Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 104, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, MANTER A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, TENDO A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ APRESENTADO RESSALVA.