PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0002093-06.2013.4.04.9999...

1. Diante do conjunto probatório, restou comprovada a incapacidade definitiva da parte autora para sua atividade habitual, devendo ser reformada a sentença para lhe conceder o auxílio-doença desde a 1ª DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 622,00, suspendendo a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

A apelante postula a reforma da sentença, alegando, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa parcial e definitiva, requerendo a concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 22-01-14, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 62/66).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira em audiência realizada em 08-11-12 (fls. 40/41 e 60/61), da qual se extraem as seguintes informações:

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 13-08-14 (fls. 91/97), extraem-se as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que Paciente com deformidade congênita do quadril esquerdo, com luxação do quadril e conseqüente encurtamento de membro inferior esquerdo em aproximadamente 8 (oito) centímetros...; devido à luxação do quadril é que esta diferença atinge 8 (oito) centímetros... Apresenta dor e bloqueio de movimentos do quadril esquerdo... Marcha claudicante... 1. Luxação congênita de quadril esquerdo=Q65.0. 1. Coxartrose displásica=M16.3. 3. Deformidade do acetábulo=Q65.8... Desde o nascimento, deformidade congênita;

b) incapacidade: responde o perito que Impossibilidade de exercer atividades que exijam caminhar, esforço físico em membro inferior esquerdo e atividades que exijam posição ortostática (em pé)... concluo por incapacidade total e permanente para a atividade que exercia, e para atividades que exijam ortostatismo e/ou sobre carga em membro inferior esquerdo... Pode desenvolver atividades que não exijam esforços físicos, como atividades burocráticas... Definitiva... Acordo atestados médicos e exames à partir de 2012... Incapacidade total e definitiva.

Dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 23 anos (nascimento em 03-06-91 - fl. 08);

b) profissão: ajudante de produção de 11-01-10 a 06-12 (fls. 09/10 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 23-12-11 e em 30-05-12, indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 18/19 e 25/27); ajuizou a ação em 03-08-12;

d) atestado médico de 07-12-11 (fl. 11), referindo que deve ser afastada por 2 meses por CID M16.3 e M25.5 em tratamento clínico; atestado de 15-02-12 (fl. 12), onde consta que deve ser afastada por tempo indeterminado por CID M16.3 e M25.5 em tratamento clínico; idem o de 04-07-12 (fl. 14); encaminhamento ao INSS de 28-03-12 (fl. 13), onde consta seqüela de luxação congênita de quadril E com displasia grave de acetábulo e agenesia de cabeça femoral E, inapta para trabalho em pé, caminhando e/ou com esforço, sugerindo aposentadoria por invalidez (CID M16.3 e M25.5);

e) raio-x da bacia, da coluna e do pé esquerdo de 27-07-11 (fl. 15); TC escanometria de 27-07-11 (fl. 16); atestado de afastamento do trabalho em 07-12-11 (fl. 17);

f) laudo do INSS de 19-03-12 (fl. 26v), cujo diagnóstico foi de CID Q65 (malformações congênitas do quadril); idem o de 29-05-12 (fl. 27) e de 20-07-12 (fl. 27v).

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Com efeito, os laudos judiciais concluíram pela incapacidade definitiva para a atividade habitual da parte autora, que era a de auxiliar de produção, sendo que ela é bastante jovem e poderá ser reabilitada para outra atividade compatível com as limitações descritas nesses laudos.

Dessa forma, condeno o INSS à concessão de auxílio-doença desde a 1ª DER (23-12-11), pois comprovado nos autos que a autora está incapacitada para o seu trabalho habitual definitivamente e desde tal época, com o pagamento dos valores atrasados.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 194, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.